[一审法院认为]

根据《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，3000万元以上的项目属于必须进行招标的项目。福安市船舶工业大厦工程项目设计总造价达2.5亿元，属于大型建筑，其施工建设质量直接关系到社会公共安全和人民群众的生命、财产安全，属于必须进行招标的工程项目。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，而本案双方当事人在2011年8－9月举行招投标之前两个月，即于2011年6月15日就对福安市船舶工业大厦施工问题达成一致，签订了《施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该《施工合同》及其《补充协议》均为无效。发包人辩称本案的工程项目属民间自行筹集资金投建的项目、仅是一般的民用建筑、不属于《招标投标法》第三条规定的必须招投标的工程项目、不依法进行招投标也不损害他人利益及施工合同合法有效等理由不能成立，法院不予采纳。

[二审法院认为]

1,依据《招标投标法》第三条规定，必须进行招标的工程建设项目包括“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准”。根据已查明事实，案涉工程项目的资金来源为企业自有和银行贷款，故不属于该条第（二）项、第（三）项规定的项目，但对于是否属于该条第（一）项中的“公用事业项目”，双方当事人存有争议。依据国务院批准、原国家发展计划委员会发布的《规定》第三条规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”。在此基础上，《规定》第七条进一步对工程建设项目必须进行招标的规模做了规定。本院认为，根据已查明事实，案涉工程项目的规划用途为办公和酒店经营，不在《规定》第三条列举的范围之内，也不具有为社会公众提供公共服务的性质，应不属于“公用事业项目”，因此不属于必须进行招标的工程建设项目。原审判决仅依据工程规模将案涉工程项目认定为必须进行招标的项目，在法律适用上存在错误，本院对此予以纠正。

2,对于不属于必须进行招标的工程建设项目，在双方当事人既进行了招标，又另行签订了协议的情形下，应以体现双方当事人真实意思的合同作为履行依据。根据已查明事实，本案双方当事人在招标前已经签订了《施工合同》，就案涉工程项目的造价、价款支付等做了约定，在招标结束后，又签订了《补充协议》,对《施工合同》做了进一步确认、补充和修改。双方当事人对《施工合同》和《补充协议》的真实性均予以认可。本院认为，《施工合同》和《补充协议》作为双方当事人的真实意思表示，应具有法律约束力。虽然在《施工合同》签订后、《补充协议》签订前，双方进行了招标投标活动，但并未形成中标合同，并且签订在后的《补充协议》也已经对之前做出的意思表示做了变更，故在认定双方当事人的权利义务时，应以《补充协议》以及《补充协议》再次确认的《施工合同》作为合同依据。至于双方当事人在此过程中存在的中标后未按照招标文件和投标文件订立合同等违反《招标投标法》相关规定的行为，应依法接受行政处罚，不属于民事案件的审理范围。综上，《施工合同》和《补充协议》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应依约履行。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。

3,根据《合同法》第二百八十六条规定，“承包人建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，承包人就...工程进度款对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2015）民一终字第70号

上诉人（原审被告）：福建省恒顺融资担保股份有限公司。

被上诉人（原审原告）：歌山建设集团有限公司。

上诉人福建省恒顺融资担保股份有限公司（以下简称恒顺公司）因与被上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（以下简称福建高院）（2013）闽民初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月31日对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。

福建高院一审查明：1、2011年6月15日，歌山公司与恒顺公司就福安市船舶工业大厦施工问题达成一致，签订了《施工合同》。工程地址位于福建省福安市甘棠镇南塘村，工程内容为包含地下室二层、办公室楼25层、酒店25层，资金来源为自筹，合同价款为2.5亿元。约定开工日期为《建设工程施工许可证》取得之日起七天内，竣工日期为开工报告审批之日起1280天，合同工期总日历天数为1280天。

2、2011年8月，恒顺公司发布福安市船舶工业大厦项目标准施工招标文件，邀请歌山公司及鼎立建设集团有限公司、浙江中屹建设集团有限公司参与投标。2011年9月22日在福安市有形建筑市场交易中心公开开标后，确定歌山公司为中标人。2011年10月3日，恒顺公司向歌山公司发出中标通知书，要求在2011年11月2日之前签订正式合同。

3、2012年1月16日，双方签订《补充协议》。《补充协议》第一条约定，地下室二层建筑面积19000平方米，地上二十五层建筑面积74000多平方米，投资额度约2亿元；第四条第5点计价优惠约定，在工程进度款申报及工程结算时，乙方（歌山公司）按工程税前总造价下浮11%给甲方（恒顺公司）作为优惠条件，但签证不下浮；第五条第2点约定，乙方自愿自筹资金先垫资2千万元，不计利息，之后甲方按月工程进度的75%支付月进度款，如甲方未按该月进度款付款的，乙方同意垫资，但应按月利率0.9%支付利息，剩余25%工程款乙方同意无息垫资至竣工后的约定付款之日；第八条第7点约定，除不可抗力原因及政府政策改变及甲方自身原因外，乙方不得以任何理由中途停工、中止施工，否则视为违约，应一次性向甲方支付违约金1千万元。

4、2013年1月22日，项目建设、施工、监理、建审、地勘等单位召开会议，讨论岩土分类。建设单位认为，土质不应是ⅴ类，经咨询有关部门，即便是ⅴ类，也应按ⅳ类或ⅲ类岩土层计价；地勘单位认为，卵石层属于ⅴ类土层，但具体套价与其无关；施工单位和监理单位均认为以土地勘察报告为准。会议未形成一致性意见。

5、2013年2月7日，歌山公司向恒顺公司递交了关于请求解决工程款（70万元用于春节前支付农民工工资）及节后开工工作安排的报告，保证在2013年3月5日－9月5日完成大厦两层地下室工程等，如不能完成，则愿意赔偿一切经济损失。2013年2月8日，恒顺公司向歌山公司支付70万元。

6、双方确认，工程于2011年12月起正式施工，于2013年2月歌山公司停止施工，工程已完成桩基施工。歌山公司已收到恒顺公司支付的款项共计12359440元，其中含有开工庆典费用196784元和处理村民闹事费用21727元。

另查明，2013年10月22日，恒顺公司向福建省宁德市中级人民法院起诉，请求判令歌山公司因于2013年2月1日起停止施工构成单方违约，应支付违约金1000万元，并由出具《履约保函》的中国建设银行股份有限公司东阳支行承担连带责任。该案正在审理之中。

歌山公司向福建高院提起诉讼，主张《施工合同》及《补充协议》无效，请求：恒顺公司支付已完工程价款55953860元，支付利息损失6714463元（自2013年3月起按月利率1.5%暂计至2013年10月，之后利息按月利率1.5%另计至工程款付清之日止）；确定其对福安市船舶工业大厦工程折价或者拍卖的价款享有工程款优先受偿权；本案诉讼费用由恒顺公司承担。

福建高院认为，本案争议的焦点是：（一）《施工合同》及《补充协议》是否有效；（二）恒顺公司是否尚欠工程款等。

（一）关于双方当事人签订的《施工合同》及《补充协议》是否有效问题。依法进行招投标活动是确保工程质量的重要保障。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）第七条的规定，3000万元以上的项目属于必须进行招标的项目。福安市船舶工业大厦工程项目设计总造价达2.5亿元，属于大型建筑，其施工建设质量直接关系到社会公共安全和人民群众的生命、财产安全，属于必须进行招标的工程项目。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，而本案双方当事人在2011年8－9月举行招投标之前两个月，即于2011年6月15日就对福安市船舶工业大厦施工问题达成一致，签订了《施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该《施工合同》及其《补充协议》均为无效。恒顺公司辩称本案的工程项目属民间自行筹集资金投建的项目、仅是一般的民用建筑、不属于《招标投标法》第三条规定的必须招投标的工程项目、不依法进行招投标也不损害他人利益及施工合同合法有效等理由不能成立，法院不予采纳。

（二）关于恒顺公司是否尚欠工程款及其他费用等问题。

1、关于恒顺公司是否尚欠工程款及其他费用。歌山公司起诉主张累计已完工程量为67109860元（庭审中因增加了工程开工庆典费用及处理周边村民“闹事”费用等，调整为67419465元）。恒顺公司虽未提出已完工程量价款具体金额，但提供了一份《船舶工业大厦工程进度款》表（以下简称表一，表中备注内容为福建高院经审查后添加的说明），作为计算依据：

序号

歌山公司（送审价）

恒顺公司（建审审核价）

备注

2300000.00

工程文明施工费。恒顺公司同意按工程完成量比例计算

13349842.00

12720656.00

经恒顺公司签证，已作下浮11%

12819137.00

11788003.00

经恒顺公司签证，已作下浮11%

992787.00

773865.00

经恒顺公司签证，未显示下浮11%

11341411.00

10003704.00

经恒顺公司签证，已作下浮11%

1593617.00

1575516.00

经恒顺公司签证，已作下浮11%

6142677.00

5209117.00

经恒顺公司签证，未显示下浮11%

611211.00

472466.00

经恒顺公司签证，未显示下浮11%

2325920.00

1640615.00

经恒顺公司签证，未显示下浮11%

2390363.00

2003530.00

经恒顺公司签证，未显示下浮11%

7494200.00

5079463.00

恒顺公司于2013.3.27签证下浮11%后为4938362元

192000.00

水闸钢构平台施工费。恒顺公司在庭审中予以认可。

342121.00

其他联系单费用。经恒顺公司签证235455元

124114.00

124114.00

桩机损失，经恒顺公司签证

5090460.00

停工、窝工损失。有签证单的经计算为432818元

合计

67109860.00

51391049.00

恒顺公司在表一中确认经过审核后的工程量价款金额为51391049元。另外，恒顺公司在庭审中对表一中第12笔192000元的水闸钢构平台施工费予以确认，对第13笔的342121元联系单费用和第15笔的5090460元停工窝工损失费中有经过签章的部分也予认可，对第1笔的230万元文明施工费同意按比例进行计算。同时，恒顺公司要求在计算工程价款时应扣减土质变更计价应减少的4820312元，剩下再按《补充协议》约定下浮11%、并按75%支付工程进度款。福建高院于2014年7月29日组织双方当事人协商调解时，歌山公司表示对已完工程量价款尊重恒顺公司意见，以恒顺公司审核为准，但认为已经下浮过的审核价不能再下浮11%，对恒顺公司主张的扣减土质变更计价应减少的4820312元不予认可。福建高院以表一中恒顺公司审核的金额为基础，根据双方提供的证据材料进行调整和补充认定：

（1）对表一中第12笔，歌山公司主张的192000元的水闸钢构平台施工费，虽然没有建设、施工及监理的三方签章，但可与歌山公司提供的2011年11月22日的第九期《会议纪要》和恒顺公司所提供的2012年4月10日的付款单据相互印证，可以证明该水闸钢构平台经恒顺公司同意施工并已经完成，恒顺公司也已单独支付了该款项。庭审中，恒顺公司亦表示认可，故该项金额予以认定。

（2）对表一中第13笔，歌山公司主张的342121元工程联系单上的单列费用，根据歌山公司提供的14份《工程量（单价）现场签证记录》显示，其中经恒顺公司签证确认的金额为235455元，对另外的106666元未作签证，故对恒顺公司有签证的235455元应予以认定。

（3）对表一中第15笔，歌山公司主张的5090460元停工、窝工损失费，歌山公司认为已向恒顺公司主张索赔，但恒顺公司未答复，应视为恒顺公司认可。而恒顺公司认为，歌山公司并无恒顺公司违约的依据，反而是歌山公司违约造成停工窝工，故恒顺公司对该损失不予认可。但恒顺公司在庭审中表示对经过双方签证的部分予以认可。根据歌山公司提供的经过双方签证的《船舶大厦c30电动冲孔桩机临时停工汇总明细表（截止2011年8月22日）》载明，桩机空置天数为649天，人员窝工天数为1947天。但该明细表未明确每天窝工损失的单价。福建高院参照双方签证认可的2011年4月12日的《工程量（单价）现场签证记录》（编号：cxq－003）上载明的桩机台班费每天306.9元、工人补助费每天120元的价格标准进行计算（649天×306.9元＋1947天×120元＝432818元），计算出停工窝工损失为432818元。故对歌山公司主张的5090460元停工、窝工损失费，其中432818元予以支持。

（4）对恒顺公司提出的按《补充协议》约定下浮11%计价问题。《补充协议》第四条第5点计价优惠约定：“在工程进度款申报及工程结算时，乙方（歌山公司）按工程税前总造价下浮11%给甲方（恒顺公司）作为优惠条件，但签证不下浮”。歌山公司主张，恒顺公司在工程进度款签证时就已经对工程款进行下浮，并提供了《单位工程审核汇总表》等加以证明，歌山公司要求在计算工程量价款时不再下浮11%。福建高院经过审查，区分三种情况分别进行计算:①经恒顺公司签证已经下浮的有五笔：根据歌山公司提供的《单位工程审核汇总表》显示，表一中的第2、3、5、6笔四笔款项明确标明已下浮，故对该四笔金额不作调整。另外，表一中第11笔款项，恒顺公司于2013年3月27日在《工程款支付申报表》中审核下浮11%后的金额为4938362元，故该笔金额由5079463元调整为4938362元。上述五笔合计41026241元。②歌山公司提供的《单位工程审核汇总表》未显示下浮的有第4、7、8、9、10笔五笔，下浮11%后调整分别为：第4笔应为773865×（1－11%）＝688740元，第7笔应为5209117×（1－11%）＝4636114元，第8笔应为472466×（1－11%）＝420495元，第9笔应为1640615×（1－11%）＝1460147元，第10笔应为2003530×（1－11%）＝1783142元。五笔合计8988638元。③第12、13、14、15笔款项属于合同项目施工外的其他费用，不计入已完工程量价款，不受下浮11%约定的约束，故不作下浮计算。四笔合计为984387元。

（5）对表一中第1笔，按比例支付文明施工费问题。由于讼争工程尚未完工，恒顺公司提出按工程量价款比例计算文明施工费，福建高院予以准许。经过上述补充和调整，表一中的第2－11笔已完工程量价款共计为50014879元，故应按比例支付的文明施工费应为：2300000×50014879÷250000000＝460137元。

此外，关于恒顺公司提出应扣减土质变更计价应减少的4820312元问题。福建高院认为，由于恒顺公司系在合同履行过程中才提出土质变更计价的问题，双方虽于2013年1月22日举行会议进行协商，但未能达成一致意见，而且每期已完工程价款均经恒顺公司审核同意，恒顺公司在审核中亦未就土质变更的计价进行扣减。虽然恒顺公司在庭审中补充提交了一份福建西海岸建设设计院于2013年4月25日致恒顺公司的便函，便函载明：卵石岩土类别宜划为ⅳ类，但该划分标准有别于“建筑施工岩土”分类标准，具体划分类别可根据《福安船舶工业大厦岩土工程勘察报告》及有关规范进行划分。由于卵石岩土只是整个土质的一部分，且该便函仍然认为划分类别可依照原《福安船舶工业大厦岩土工程勘察报告》及有关规范进行划分。庭审中，歌山公司对福建西海岸建设设计院致恒顺公司的便函内容亦不予认可。故对恒顺公司提出的扣减4820312元的土质变更计价不予支持。

关于恒顺公司提出按75%支付工程进度款问题。因为双方签订的《施工合同》无效，且经调解双方亦不能达成继续履行合同的协议，恒顺公司即应全部支付工程价款，故恒顺公司的该项主张亦不予支持。

由上，恒顺公司应支付的已完工程量价款及其他支出费用为：表一中第2－15笔的50999266元＋第1笔的460137元＝51459403元。

2、关于已付款。双方虽均确认已付款为12359440元，但该款项中含有196784元的开工庆典费用和21727元处理村民“闹事”费用，此两笔费用不属上述恒顺公司应支付的工程款及其他支出费用，故应从已付款中直接予以扣除。据此，福建高院确认已付款为：12359440－196784－21727＝12140929元。恒顺公司尚欠歌山公司款项的金额为：51459403－12140929＝39318474元。

由于表一中的第12、13、14、15笔款项计984387元属于合同项目施工外的其他费用，不计入工程款，其中第12笔的192000元和第14笔的124114元已经支付，其余未支付的两笔合计为668273元。故上述恒顺公司尚欠歌山公司款项39318474元中属于工程款的应为：39318474－668273＝38650201元。

综上，歌山公司与恒顺公司所签订的工程《施工合同》及其《补充协议》因违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”的规定，歌山公司主张判令恒顺公司支付已完工程价款及其利息，并要求确定歌山公司对福安市船舶工业大厦工程折价或者拍卖的价款享有工程款优先受偿权的诉讼请求，于法有据，应予支持。歌山公司主张利息损失6714463元（自2013年3月起按月利率1.5%暂计至2013年10月，之后按1.5%计付至工程款付清之日止），因歌山公司未提供双方约定利息的证据证实，且歌山公司在未经与恒顺公司协商的情况下单方停止工程施工，施工项目亦未办理退场移交手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，应将其调整为以尚欠工程款等39318474元为基数，自2013年11月19日起诉主张权利之日起至判决确定还款之日止按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计付利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条及《解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，福建高院于2014年10月19日判决如下：（一）恒顺公司应于判决生效之日起十日内支付给歌山公司尚欠工程款及费用39318474元，并支付上述款项的利息（自2013年11月19日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计付利息）。（二）歌山公司对福安市船舶工业大厦工程折价或者拍卖的价款在38650201元额度内享有工程款优先受偿权。（三）驳回歌山公司的其他诉讼请求。案件受理费355141.62元，由歌山公司负担132323.68元，恒顺公司负担222817.94元。

恒顺公司对一审判决不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销福建高院（2013）闽民初字第126号民事判决第（一）项和第（二）项，改判驳回歌山公司的诉讼请求。2、依法认定《施工合同》及《补充协议》合法有效；若认定合同无效，应对已施工工程进行质量鉴定并对工程量价款进行重新认定。3、本案的诉讼费由歌山公司承担。其上诉理由如下：1、《施工合同》及《补充协议》为双方真实意思表示，合法有效。福安市船舶工业大厦工程项目全部由民间资金投建，是一般的民用建筑，不属于《招标投标法》第三条规定的必须强制招投标的工程项目。《施工合同》及《补充协议》的签订没有侵害公共利益，也没有损害第三方利益。该工程项目经过邀请招标程序不违反法律规定，歌山公司中标后，双方均认为没有必要再次签订中标合同，故双方之前签订的《施工合同》未被变更或代替，而是继续履行。《补充协议》对《施工合同》做了进一步确认。原审判决认定《施工合同》及《补充协议》无效属于对重要事实认定及法律适用错误。2、原审判决对工程量价款的认定无事实依据和法律依据。原审判决以合同无效为由，排除了双方约定的按75%比例付款的约定，在工程未整体完工并结算前，判决恒顺公司全额支付已完工程量价款没有事实依据。原审判决认定合同无效，但未对工程质量进行认定，直接判决恒顺公司全额支付工程价款，不符合法律规定。地勘单位福建西海岸建筑设计院已经出具函件，证明岩土类应划为ⅳ类，歌山公司也无证据证明岩土类应为ⅴ类，但依据恒顺公司一审时所提供证据十，各方均认可“鹅卵石应4类土计价减少4820312元”，原审判决在确认该证据真实性的前提下却未支持扣减相应工程款，对岩土层变更计价的认定不符合客观事实。原审关于工程款优先受偿权的判决是指向不明的错误判决。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，即使合同无效，且该工程经折价或拍卖后，歌山公司也仅在其承建的工程范围内的折价或者拍卖款享有优先受偿权。

歌山公司答辩称：1、《施工合同》及《补充协议》无效。福安市船舶工业大厦工程项目一幢为写字楼，一幢为酒店，属于关系社会公共利益和公共安全的公用事业项目，是必须要招投标的项目。双方当事人的行为为虚假招标、串通投标，依据《招标投标法》第五十三条规定以及《解释》第一条第三款规定，《施工合同》及《补充协议》均应认定为无效。2、原审判决对工程款的认定正确。因合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，恒顺公司应依法返还，故须支付全额工程款。关于工程质量问题，本案不存在竣工验收问题，不适用《解释》第二条、第三条规定；施工过程中，歌山公司严格依照设计图纸和相关规定施工，建设单位和监理单位均未对工程质量提出异议；一审诉讼过程中恒顺公司也未提出异议。恒顺公司主张岩土类别划分为ⅳ类缺乏法律依据和事实依据。恒顺公司委托的福建西海岸建筑设计院出具的《福安船舶工业大厦岩土工程勘察报告》及《关于福安船舶工业大厦工程岩土性质判定分类说明》明确认定岩土分类为ⅴ类；《工程审核书》是按ⅴ类报的，已经过了恒顺公司审核同意并签字确认，恒顺公司一审时自行提交的《工程进度款清单》也未就土质变更的计价进行扣减；双方虽在2013年1月22日就土质变更计价问题举行会议进行协商，但未达成一致意见；福建西海岸建筑设计院2013年4月25日致恒顺公司的便函仍然认为卵石岩土划分类别可依照原《福安船舶工业大厦岩土工程勘察报告》及有关规范划分。综上，请求驳回恒顺公司的上诉请求，维持原审判决。

本院二审查明以下事实：1、2014年5月21日一审庭审笔录记载，恒顺公司发表意见时称，“送审价和审核价都是按五类来计算。我们认为应该按四类土来计算”。2、福安市船舶工业大厦工程项目的招标文件记载，该项目的建设资金来自“企业自有和银行贷款”。3、《补充协议》第五条约定“乙方自愿自筹资金先垫资人民币2000万元……”；第六条“工程款支付”约定：“甲方对上述乙方垫资之外的工程款按每月实际完成工程量的75%支付给乙方作为工程进度款……”，“本工程竣工验收合格之日起三十日内甲方支付总工程量的15%给乙方……结算确认之日起，一个月内甲方支付至总工程量的97%给乙方；总工程量的3%余款作为工程质量保证金”。

本院对福建高院一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉和答辩情况，本案二审争议焦点为：一、《施工合同》及《补充协议》的效力如何认定；二、恒顺公司尚欠歌山公司工程量价款的数额如何认定。

关于焦点一，《施工合同》及《补充协议》的效力如何认定的问题。

依据《招标投标法》第三条规定，必须进行招标的工程建设项目包括“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准”。根据已查明事实，案涉工程项目的资金来源为企业自有和银行贷款，故不属于该条第（二）项、第（三）项规定的项目，但对于是否属于该条第（一）项中的“公用事业项目”，双方当事人存有争议。依据国务院批准、原国家发展计划委员会发布的《规定》第三条规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”。在此基础上，《规定》第七条进一步对工程建设项目必须进行招标的规模做了规定。本院认为，根据已查明事实，案涉工程项目的规划用途为办公和酒店经营，不在《规定》第三条列举的范围之内，也不具有为社会公众提供公共服务的性质，应不属于“公用事业项目”，因此不属于必须进行招标的工程建设项目。原审判决仅依据工程规模将案涉工程项目认定为必须进行招标的项目，在法律适用上存在错误，本院对此予以纠正。

对于不属于必须进行招标的工程建设项目，在双方当事人既进行了招标，又另行签订了协议的情形下，应以体现双方当事人真实意思的合同作为履行依据。根据已查明事实，本案双方当事人在招标前已经签订了《施工合同》，就案涉工程项目的造价、价款支付等做了约定，在招标结束后，又签订了《补充协议》,对《施工合同》做了进一步确认、补充和修改。双方当事人对《施工合同》和《补充协议》的真实性均予以认可。本院认为，《施工合同》和《补充协议》作为双方当事人的真实意思表示，应具有法律约束力。虽然在《施工合同》签订后、《补充协议》签订前，双方进行了招标投标活动，但并未形成中标合同，并且签订在后的《补充协议》也已经对之前做出的意思表示做了变更，故在认定双方当事人的权利义务时，应以《补充协议》以及《补充协议》再次确认的《施工合同》作为合同依据。至于双方当事人在此过程中存在的中标后未按照招标文件和投标文件订立合同等违反《招标投标法》相关规定的行为，应依法接受行政处罚，不属于民事案件的审理范围。综上，《施工合同》和《补充协议》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应依约履行。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。

关于焦点二，恒顺公司尚欠歌山公司工程量价款的数额如何认定的问题。

关于应否扣减4820312元卵石层变更计价款项的问题。本院认为，根据原审查明的事实，案涉工程项目每期的《工程审核书》均经过了恒顺公司审核同意，且恒顺公司在一审庭审中也认可送审和审核均是按照ⅴ类土计算。福建西海岸建设设计院于2013年4月25日出具的便函虽载明“卵石岩土类别宜划为ⅳ类”，但该函同时载明“该划分标准有别于建筑施工岩土分类标准，具体划分类别可根据《福安船舶工业大厦岩土工程勘察报告》及有关规范进行划分”，而根据《福安船舶工业大厦岩土工程勘察报告》，卵石层属于ⅴ类土层。恒顺公司提交的2013年1月25日邱为仁致刘董事长的函中虽有“鹅卵石应按ⅳ类土计价减少4820312元”的表述，但恒顺公司在一审时自行提交的《工程进度款清单》并未就该4820312元进行扣减。综上，恒顺公司是在《施工合同》及《补充协议》履行过程中提出的卵石层变更计价问题，其在已经审核同意每期工程量的基础上，所提交证据不足以证明卵石层应按ⅳ类土计价，也不足以证明双方已就扣减4820312元的问题达成一致，故原审判决对此认定并无不当，恒顺公司关于这一点的上诉理由不成立。

关于应否全额支付已完工程量价款的问题。除4820312元卵石层变更计价款项外，恒顺公司对原审认定的已完工程量价款、已付工程量价款等并未提起上诉，故本院对原审认定的相关数额予以确认。即歌山公司已完成工程量价款50475016元、合同项目施工外的其他费用984387元；恒顺公司已支付工程量价款11824815元、合同项目施工外的其他费用316114元。因双方当事人对于歌山公司已经完成的工程部分并未验收结算，故原审认定的已完工程量价款实为进度款。依据《补充协议》第六条约定，恒顺公司应对歌山公司垫资之外的工程款按实际完成工程量的75%支付进度款。故对于已完工程量价款，扣除双方约定的垫资后，再按照75%计算，恒顺公司现应支付的工程进度款为（50475016-20000000）×75%=22856262元，减去已支付的部分，尚欠工程进度款为22856262-11824815=11031447元，尚欠合同项目施工外的其他费用为984387-316114=668273元，合计11699720元。原审判决判定恒顺公司全额支付已完工程量价款有误，本院予以纠正。

关于工程价款优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“承包人建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，歌山公司就其11031447元工程进度款对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。除工程进度款的数额认定不当外，原审判决就工程价款优先受偿权的表述并无不当。

综上，恒顺公司的部分上诉请求和上诉理由成立，应予以支持。一审判决适用法律错误，对《施工合同》及《补充协议》的效力认定错误，进而对恒顺公司尚应支付的工程进度款认定不当，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销福建省高级人民法院（2013）闽民初字第126号民事判决第三项。

二、变更福建省高级人民法院（2013）闽民初字第126号民事判决第一项为：福建省恒顺融资担保股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给歌山建设集团有限公司尚欠工程进度款及其他费用11699720元，并支付上述款项的利息（自2013年11月19日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付利息）。

三、变更福建省高级人民法院（2013）闽民初字第126号民事判决第二项为：歌山建设集团有限公司对福安市船舶工业大厦工程折价或者拍卖的价款在11031447元额度内享有工程款优先受偿权。

四、驳回歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费355141.62元，由歌山建设集团有限公司负担288839.26元，福建省恒顺融资担保股份有限公司负担66302.36元；二审案件受理费355141.62元，由歌山建设集团有限公司负担288839.26元，福建省恒顺融资担保股份有限公司负担66302.36元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韩延斌

代理审判员　　高　榉

代理审判员　　于　蒙

二〇一六年五月十四日

书　记　员　　柳　凝