[法院认为]

本案昆山超华商贸城二期工程“超华·欧尚”购物中心项目是超华公司以自有资金予以投资，项目本身属于商业用途，非属由政府投资管理提供公共服务、关系社会公共利益、公众安全的相关工程项目，不属于招标投标法第三条及招标范围和规模标准规定（国家计委3号令）第三条所规定的强制招标投标范围。依据合同法第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条之规定，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。一审判决认定915合同无效不当，本院予以纠正。

中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

最高人民法院民事判决书

（2014）民一终字第310号

上诉人（一审原告、反诉被告）：中国建筑股份有限公司

上诉人（一审被告、反诉原告）：昆山市超华投资发展有限公司

中国建筑股份有限公司（以下简称中建公司）与昆山市超华投资发展有限公司（以下简称超华公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省高级人民法院（以下简称一审法院）于2014年9月3日作出（2011）苏民初字第0004号民事判决。中建公司与超华公司均不服该判决，向本院提起上诉

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：

2006年7月20日，超华公司就超华·欧尚购物中心制作施工招标文件（不含桩基工程），工程规模：建筑面积147033㎡（含地下室），招标范围：土建、安装及室外配套工程。同年7月27日，中国建总就该工程向超华公司发出《投标书》及工程量报价单报价表，投标价17473.8399万元。同日，双方协商下浮3.5%，中国建总再次投标报价16870万元（以下简称727投标书、727报价单）。两份投标书上均加盖“中国建筑工程总公司（上海）”印章。

2006年9月15日，超华公司（发包人，甲方）与中国建总（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》（以下简称915合同）

合同约定：

2006年9月29日，超华公司及建信公司向中国建总发出中标通知书，确定中国建总为中标人，中标范围和内容为“超华·欧尚”购物中心项目（桩基、土建、安装、人防、钢构、玻璃幕墙），中标建筑面积为146367㎡。中标价为16870.1364万元。同日，超华公司与中国建总签订《建筑工程施工合同》（以下简称929合同）。。。。上述投标书、中标通知书及合同于2006年10月18日在昆山市建设局档案馆备案。

2009年7月2日，涉案工程经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方竣工验收合格。

审理期间中建公司主张以915合同作为结算依据并申请工程造价鉴定。鉴于超华公司坚持主张以929合同作为工程造价鉴定依据，双方争议较大，一审法院遂于2011年8月10日委托江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司（以下简称金永诚公司）对涉案工程造价以备案合同（929合同）和非备案合同（915合同）及补充协议、备忘录等为依据分别进行鉴定。鉴定范围为“超华·欧尚”购物中心土建、安装工程及施工中增加的室外总体、三、四楼空调、地下室防排烟等工程项目。2012年10月18日，金永诚公司出具《关于“超华·欧尚”购物中心B标项目工程造价的鉴定报告》，鉴定结论为：1、依据备案合同的工程项目工程造价鉴定金额为209384373元。2、依据非备案合同的工程项目工程造价鉴定金额为231569167.76元。

中建公司对鉴定机构以929合同为依据出具的工程造价鉴定结论不予认可，对以915合同为依据出具的工程造价鉴定结论提出的异议主要有：

超华公司对鉴定机构以915合同为依据出具的工程造价鉴定结论不予认可，对以929合同为依据出具的工程造价鉴定结论主要异议如下：

鉴定机构金永诚公司针对双方异议于2013年1月14日、2014年3月18日提交书面回复意见，并出庭接受双方当事人质询。

根据中建公司的申请，一审法院于2012年3月29日委托金永诚公司对涉案工程因工期延误给中建公司造成的实际损失进行鉴定。金永诚公司于2013年10月10日出具《昆山超华商贸城二期“超华·欧尚”购物中心工程工期延误损失的鉴定报告》。鉴定意见认为：

一审法院经组织双方质证，梳理双方对工程造价鉴定及工期延误损失鉴定的异议后，于2014年4月14日委托金永诚公司对现场安全文明施工措施费等六个造价问题进行补充鉴定。同年4月28日，金永诚公司出具《关于“超华·欧尚”购物中心B标项目工程造价的补充鉴定报告》，补充鉴定意见为。。。。鉴定结果应增加225527.64元。

一审法院审理中，中建公司主张工期延误损失为4771.7410万元，工期延误造成材料涨价1550.52万元。举证如下：

一审法院（2009）苏民初字第0004号案件审理中，已根据中建公司的申请，于2009年12月2日裁定查封超华公司名下价值17822万元的房地产、在建工程、银行存款或等值资产。本案审理中，中建公司申请对超华公司所有的价值约1.3亿元的财产采取保全措施，并由上海伟仁投资有限公司提供担保。一审法院于2013年3月22日裁定查封超华公司名下价值8000万元的房地产、在建工程、银行存款或等值资产，后继续查封超华公司所有的昆山市玉山镇白马泾路46号4室即欧尚四楼房产（建筑面积23196.79㎡）。

2009年11月19日，中建公司一审起诉称，中国建总与超华公司2006年9月15日签订的施工合同是双方真实的意思表示并实际履行，应作为确定工程造价的依据。超华公司在合同履行中存在重大违约情形，拖延工程量核对和工程进度款的支付，应支付工程进度款4821.1726万元并承担利息损失。涉案工程原定2007年11月4日竣工，实际于2009年7月2日竣工验收合格。工期延误的原因是超华公司直接发包的土方工程延误110天，造成主体结构工程赶工110天，结构封顶后，超华公司因三、四层业态未确定、另行发包的消防方案调整、外墙装饰设计方案和指定施工单位未及时确定，加之施工过程中方案反复变更及审核不及时，影响了整体竣工。因工期延误给中建公司造成的窝工、赶工等损失应由超华公司承担。现工程已竣工验收合格并办理了交付手续，超华公司在此之前已实际使用，但在中建公司提交竣工结算报告后，超华公司拖延结算，应承担相应责任。经中建公司审计，已完工程项目的工程结算价款为36697.1742万元。超华公司已支付20198万元，尚欠16499.1742万元（含延期损失）应予支付，并应承担利息损失。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称优先受偿权批复）的规定，中建公司主张行使优先权未超过法定6个月的期限，有权在欠付工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此，请求判决：1、超华公司支付中建公司欠付工程进度款4821.1726万元、利息损失684.53万元（按中国人民银行同期贷款利率自实际欠款日暂计至2009年10月31日，请求计算至实际给付日）。2、超华公司支付中建公司欠付工程尾款11678.0016万元（含延期损失4771.741万元）、利息损失132.5149万元（按中国人民银行同期贷款利率自结算应支付日即2009年8月15日暂计至2009年10月31日，请求计算至实际给付日）、延误工期利息损失445.15万元（按中国人民银行同期贷款利率分段自应计息日计算至2009年8月14日）。3、确认中建公司有权申请人民法院将涉案工程依法拍卖，就拍卖的价款优先受偿。4、超华公司承担本案诉讼费用。

2011年5月11日，超华公司提起反诉称，2006年9月29日，超华公司与中国建总签订一份关于昆山超华商贸城二期工程“超华·欧尚”购物中心的《建设工程施工合同》。合同约定总工期为370日历天（含节假日）。开工日期以发包人的书面通知为准。合同第六条第（2）款约定：承包人延误工期在一个月以内，均按每延误一天罚款10万元处理；延误工期超过一个月以上，均按每延误一天罚款15万元处理，同时发包人有权终止合同或指定其他施工单位施工，一切费用等由承包人承担，承包人无异议。但工期处罚总额不超过合同造价的2%。该款项在工程结算价中直接扣除。超华公司2006年10月30日发出《开工通知》，通知中国建总于2006年10月31日开工。2009年7月2日，工程完成竣工验收。合同履行过程中，中国建总未经超华公司同意将合同转让给中建公司，截至工程整体竣工验收，实际总工期计975天，超出约定工期605天。根据合同约定，工期处罚总额不超过合同造价的2%。根据超华公司聘请的中介机构对项目工程进行的初步审计，涉案工程总价为17892万元，中建公司应付工期延误违约金为357.84万元（暂计，最终以司法审计确认的合同工程造价为基数计算）。据此，请求判决：1、中建公司赔偿超华公司因工期延误而产生的合同违约金357.84万元（暂计，最终以司法审计确认的合同工程造价为基数计算）。2、中建公司承担与本案有关的诉讼费用。

本案一审的争议焦点为：1、涉案合同效力应如何认定。2、涉案工程造价应如何确定。3、工期延误的责任及损失应如何确定和承担。4、中建公司是否就欠付工程款享有优先受偿权。

一、关于涉案合同效力如何认定的问题

一审法院认为，1、涉案工程属于必须招标项目。《招标投标法》第三条规定，依据招标投标法的授权，国家发展计划委员会2000年5月1日颁布《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》。涉案“超华·欧尚购物中心”项目立项时为大卖场，工程完工后，一、二层实际已出租为大型超市使用，人流密集，工程质量直接关系公众人身、财产安全，属于上述规定中“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，应认定属于必须招投标项目范围。中建公司、超华公司均主张涉案工程为非强制招标项目，不符合上述规定，不能成立。2、915合同无效。根据最高人民法院建设工程司法解释第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。如上所述，涉案工程属于必须进行招标项目，但双方签订的915合同没有进行招投标，违反了法律强制性规定，应认定无效。3、929合同无效。招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。本案双方在正式招标前就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订标前合同即915合同，最终中建公司中标，又签订备案的929合同，双方实际按915合同履行，双方的标前行为影响了中标结果，应认定中标无效。根据建设工程司法解释第一条第三项“建设工程中标无效的，建设工程施工合同认定无效”的规定和合同法第五十二条第五项之规定，929合同违反法律强制性规定，应认定无效。

二、关于工程价款如何确定的问题

一审法院认为，合同无效，根据合同法第五十八条的规定，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案工程已竣工验收合格并投入使用，应适用折价补偿的返还原则，超华公司应按照鉴定的工程造价向中建公司支付欠付工程款。两份合同无效，可参照双方实际履行的915合同的结算条款结算。根据鉴定意见，一审法院认定工程造价为23458.9105万元（造价鉴定23156.9167万元+补充造价鉴定301.9938万元）。具体理由分述如下：

（一）关于合同履行

一审法院认为，中建公司主张双方实际履行915合同的证据较为充分。首先，从施工范围看。。。其次，从工程量报价单看，。。。。再次，在929合同之后，双方签订的十二份备忘录中均未提及929合同，而在备忘录一、八、十一、十二中明确记载是915合同的补充文件。2009年7月14日，超华公司向中国建总发出的《声明书》中，记录“双方于2006年9月15日订立的建设工程施工合同于2009年7月10日完成竣工验收……”。该事实表明在施工过程中及工程完工后，超华公司均有认可履行915合同的书面确认文件。

（二）关于工程价款结算依据

。。。本案中两份合同均无效，如前分析，双方实际履行915合同，故参照915合同中的结算条款作为工程价款的鉴定依据符合双方真实的意思表示。

建设工程司法解释第十一条规定，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算依据，其适用的前提是备案合同有效。如上所述，929合同为无效合同，故不适用该条款。超华公司以此主张以929合同作为工程价款的结算依据不能成立。

（三）关于工程造价具体分项的认定

1、现场文明施工措施费。

2、一级钢和三级钢差价。

3、钢筋接头。

4、未计价的工程业务联系单。

5、清水模板费用。

6、分包管理费和配合费。

7、工程类别。

8、外幕墙造价。

三、关于工期延误的责任与损失如何确定及损失如何承担的问题

中建公司主张造成工期延误主要原因和损失费用如下：

超华公司主张工期延误的主要原因有：

一审法院认为，合同无效，根据合同法第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。915合同约定的工期为370天，经双方确认，实际2006年10月31日开工，2009年7月2日竣工验收，总工期976天，扣除高温顺延16天，在不考虑增加工程量和设计变更的情况下，延误工期590天。超华公司对工期延误应负主要责任，中建公司负次要责任。对于中建公司造成的实际损失1321万元，一审法院酌定由超华公司承担60%即792.6万元，超华公司还应向中建公司支付材料差价133.95万元。中建公司的其他损失请求证据不足，不予采信。因合同无效，超华公司主张违约金缺乏合同依据，对其反诉请求不予支持。具体理由分述如下：

（一）超华公司对工期延误应负主要责任

1、关于土方工程的延误。

2、关于消防工程的延误。

（二）中建公司对工期延误应负次要责任

1、中建公司现场施工人员不足，未满足技术标准、施工组织设计要求，一定程度上影响了工程进度。

2、中建公司在施工过程中未经超华公司许可，擅自签订十一份工程分包合同，对工期延误造成一定影响。

（三）关于工期延误损失

1、中建公司有权就工期延误造成的实际损失主张赔偿。

2、工期延误给中建公司造成实际损失为1321万元。

3、关于材料差价。。。。

（四）关于超华公司的反诉请求是否应予支持

一审法院认为，929合同无效，超华公司依据该合同的违约责任条款，反诉主张违约金缺乏合同依据。因超华公司在本案诉讼中坚持认为929合同有效，未提供工期延误给其造成实际损失的证据，本案对此不予理涉。本案合同被确认无效后，超华公司若认为其有证据证明实际损失的，可另行主张。

四、关于中建公司是否有权就欠付工程款行使优先权

一审法院认为，虽然合同无效，但涉案工程于2009年7月2日竣工验收合格，并已交付使用，总承包人中建公司于2009年11月30日提起诉讼，主张建设工程价款优先受偿权在优先受偿权批复规定的六个月期限内，超华公司尚欠工程款未按约定的期限支付，中建公司根据合同法第二百八十六条的规定，有权在超华公司欠付工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。，

此外，关于利息起算时间的问题。，

综上，一审法院认为涉案两份合同均无效，本案应参照双方实际履行的915合同结算条款确定工程造价。因工程质量保修期已满，不需扣留质量保修金。根据鉴定结论，超华公司应付工程款总额为23458.9105万元（23156.9167万元+补充301.9938万元），扣除已付20198万元，还应支付中建公司3260.9105万元，并支付该款自2011年10月10日起至付款日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。超华公司对工期延误负主要责任，中建公司负次要责任。对于造成中建公司窝工等实际损失1321万元，酌定超华公司承担60%即792.6万元。对于工期延误造成的材料差价133.95万元，由超华公司承担。中建公司主张享有建设工程优先受偿权符合法律规定，对该主张应予支持；其他诉讼主张证据不足，不予采纳。超华公司主张中建公司支付违约金的反诉请求缺乏依据，不予支持。2014年9月1日，一审法院收到中建公司寄送的《撤回部分诉讼请求申请书》，申请撤回诉讼请求中鉴定未计价的24张工程联系单合计价款6617463元及利息、因工期延误而增加的人工费8327620元及利息、管理费6463784元及利息、封顶以后的窝工费用2233540元及利息，一审法院对该申请未予准许。据此，根据招标投标法第三条第一款第一项、第四十三条、第五十五条，合同法第五条、第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、建设工程司法解释第一条第三项、第二条、第十七条、优先受偿权批复第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十五条之规定，判决：一、超华公司于判决生效后十五日内给付中建公司工程款3260.9105万元，并支付该款自2011年10月10日起至付款日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、超华公司于判决生效后十五日内赔偿中建公司损失926.55万元；三、中建公司在超华公司欠付工程款3260.9105万元范围内就本案工程即昆山市玉山镇白马泾路46号享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回超华公司的反诉请求；五、驳回中建公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费937948元，由超华公司负担285000元，中建公司负担652948元。鉴定费160万元，由中建公司负担80万元，超华公司负担80万元。反诉案件受理费17713元，由超华公司负担。

超华公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回中建公司的全部诉讼请求；2、依法支持超华公司提出的反诉请求；3、本案一审、二审诉讼费和鉴定费由中建公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定915合同因未招标而无效、929合同因双方标前行为影响中标结果而无效不能成立，（二）一审法院认定双方实际履行的是915合同及727报价单错误，（三）一审法院依据915合同及727报价单认定工程价款，属认定事实和适用法律均有错误。

中建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第五项并再行支持中建公司部分诉讼请求约7000万元。具体包括补充鉴定报告未计足部分258425元，造价鉴定应计入未计入部分21065463元，工期损失应支持未支持部分27165883元及工程款及损失利息部分应支持未支持部分2000余万元；2、由超华公司承担二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定915合同无效错误，（二）工程款结算部分的事实认定错误，（三）工期损失部分认定错误，（四）利息计算错误，（五）一审关于超华公司反诉请求的判决并无不当。

本院二审经审理查明：（一）关于实际履行合同的有关情况，（二）关于工程量报价单的形成及执行情况。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点问题是：1、双方实际履行的合同、报价单及合同效力问题；2、鉴定意见中双方争议项目的认定问题；3、工期延误责任的划分及损失认定问题；4、工程款利息何时起算问题；5、超华公司的反诉请求应否予以支持的问题。

一、双方实际履行的合同、报价单及合同效力问题

本院认为，超华公司与中建公司虽分别签订了915合同及929合同，且分别主张将727调整后报价单和926报价单作为实际履行合同的内容，但双方实际履行的是915合同及727调整后报价单，本院依法确认该合同的效力。

关于实际履行的合同及报价单

根据一、二审查明的事实，中建公司主张双方实际履行的是915合同及727调整后报价单，证据更为充分。第一，从合同签订过程分析。。。。在已确定中建公司作为施工单位并已入场予以施工准备的情况下，超华公司另行委托招投标公司在短时间内进行招标代理、邀请投标、予以开标、评标等活动，在双方均认为涉案工程非属必须招标工程项目的情况下，中建公司认为该招标行为仅属形式上满足当地有关部门的行政管理要求并非双方真实意思表示，具有可信性，本院予以确认。第二，从合同相关内容分析，合同价款方面；工程量报价单方面；项目经理方面，第三，从实际履行行为分析。

（二）关于合同的效力问题

本案昆山超华商贸城二期工程“超华·欧尚”购物中心项目是超华公司以自有资金予以投资，项目本身属于商业用途，非属由政府投资管理提供公共服务、关系社会公共利益、公众安全的相关工程项目，不属于招标投标法第三条及招标范围和规模标准规定（国家计委3号令）第三条所规定的强制招标投标范围。依据合同法第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条之规定，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。一审判决认定915合同无效不当，本院予以纠正。关于926合同的效力问题。926合同虽经过招标和投标程序后签订，且招标投标过程中，超华公司委托的招标代理公司也通知邀请投标单位进行了投标，但该中标结果与之前超华公司与中建公司已签订915合同的总价款基本一致；同时，招投标之前，中建公司已开始进场施工，据此，双方的行为属于串通投标。根据招标投标法第五十三条之规定，招标人和投标人串通投标的，中标无效。一审判决认定929合同无效，依法有据，本院予以维持。

二、关于鉴定意见中双方争议项目的认定问题

一审审理期间，根据中建公司和超华公司的申请，一审法院委托鉴定机构分别以915合同和929合同为结算依据对工程造价进行了鉴定。针对鉴定意见中双方当事人提出的异议，鉴定机构提交了书面回复意见，并出庭接受了当事人的质询。一审法院结合有关事实对鉴定意见中双方争议项目进行了认定。二审中，双方再次对有关异议项目提起上诉，对此本院审查认定如下：（一）关于现场文明施工措施费。一审法院审理期间，超华公司对金永诚公司所作补充鉴定意见质证认为，现场安全文明施工措施费部分应按2%计取。一审法院以该部分费用为不可竞争费应在工程预算中足额计取为据按基本费计取2%，该费用计取范围符合安全文明施工措施费管理办法第四条规定，亦未超出超华公司抗辩范围。超华公司关于按合同总价款的1%计算现场文明施工措施费的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于中建公司提出应计取合同总价款0.4%奖励费及1.1%考评费问题。关于奖励费，中建公司认为其施工曾获得昆山市市级文明工地，应计取0.4%奖励费。经查，昆山市为县级市，中建公司主张该项目工地按上述江苏省有关文件规定属“市级文明工地”的证据不足，一审法院不予支持并无不当。关于考评费，中建公司主张因超华公司故意不在考评申请表签章等原因致不能参加考评和计取该项费用，应予计取。依据现场安全文明施工措施费管理办法第七条规定，现场考评一般在单项工程完成工程量约70%后，依据施工单位的申请，由造价管理机构、建设安全监督机构、监理等单位组成考评组织，现场核查打分。中建公司并未提供相关考评手续以及其申请的相关证据，故一审法院对该部分费用不予计取，并无不当。（二）关于一级钢和三级钢差价。经查，因工程报价是按工程量报价单报价，而工程量报价单只有二级钢子目，但实际施工中分别使用了一级钢和三级钢，故一审法院按一级钢、三级钢分别重新计价，符合施工实际，也较为公平。二审中，超华公司认为中建公司当时的报价属综合报价并提供了当时市场的钢材价格予以证明，但这与工程量报价单的有关子目不符，也未考虑施工价格形成的其他因素，本院不予支持。（三）关于钢筋接头的数量计算。一审补充鉴定期间，有关鉴定机构依据中建公司提供的施工期间检测报告，对鉴定意见予以调整并增加工程造价81万余元。经查，补充鉴定中所依据的检测报告，均为施工中形成，报告是受超华公司委托，在业主、监理等代表签字后委托独立第三方机构对中建公司施工的有关钢筋接头进行的强度检测后形成，报告具有客观性，反映了施工中使用钢筋的规格、数量。超华公司认为有关检测报告难以反映钢筋接头的种类及比例，应按直螺纹接头和电渣压力焊接头各50%计算钢筋接头数量的主张，本院不予支持。（四）关于清水模板费用。二审审理期间，超华公司认为该项费用属于包干的措施费，一审法院对地下室计取清水模板费不当。中建公司认为虽然工程量报价单仅有普通模板价格，但超华公司提供的施工图地上部分的要求却是清水模板施工，中建公司在施工中全部采用清水模板施工，故应在一审判决计取地下部分清水模板费的基础上还需计取地上部分清水模板费用。经查，苏州工程造价管理部门提供的工程造价管理定额中并无清水模板的定额规定，超华公司提供的工程量报价单也并未区分普通模板与清水模板；中建公司工程量报价单所报模板价格也是普通模板价格，并因此与施工图要求的清水模板发生冲突，但中建公司并未与超华公司达成一致意见即按照清水模板对全部工程予以了施工。本院认为，中建公司在明知工程量报价单属于普通模板并与超华公司施工图冲突的情况下，应就该部分价格与超华公司协商一致后再行施工，其认为该部分属于工程漏项与事实不符。同时，根据双方所订建设施工合同第四条约定，调整后的商务标包括综合单价、措施费、其他项目费、规费、风险费等属于最终的综合单价、最终的措施费等，即包括模板费在内的措施费在报价确定后不再予以调整。中建公司参照苏州市工程造价管理处苏建价便（2006）32号通知所涉清水砼模板补充定额标准要求增加相应的工程款，因该通知明确申明该通知补充定额不作其他工程结算依据，中建公司该项主张的依据不充分。本院对中建公司增加地上施工部分清水模板费用的请求不予支持。地下室施工部分，超华公司的施工图明确为普通模板，但中建公司施工中进行了清水模板施工，超出合同约定，超华公司有关该部分费用不予计取的上诉主张，有合同依据，一审法院对该部分计取11.1196万元费用不当，本院予以纠正。（五）关于铝合金百叶窗龙骨。经查，727调整后报价单分部分项关于铝合金百叶窗综合单价并不包含龙骨造价，故原鉴定意见并未计取该部分费用。但补充鉴定根据实际施工中百叶窗后存在龙骨，对此部分价格予以调整，增加造价225527.64元，一审据此采信补充鉴定意见，并无不当。二审期间，超华公司认为铝合金百叶窗龙骨报价并不是根据727调整后报价单而是根据双方所签《备忘录一》有事实根据，但其主张该铝合金百叶窗的综合单价包含龙骨造价及存在重复计算人工、机械费用故应予去除，与二审查明的事实不符，本院对其该项主张，不予支持。（六）关于未计费的工程联系单。经查，中建公司提出补充鉴定未予计费的工程联系单主要包括三种，一是联系单已得到超华公司的正面答复，确认工程已施工完毕，只是价格未定；二是联系单得到超华公司答复并确认工程内容施工完毕，但不同意计价；三是联系单虽发出但并未得到超华公司答复。上述三种联系单的计价及依据，因需双方进一步明确，补充鉴定未提出明确意见，一审法院为尽快确定工程款对该部分工程业务联系单暂不计费的处理并无不当，但中建公司在已提出明确诉讼请求的情况下，应告知其另寻法律途径解决。一审法院在未进行释明情况下即驳回其诉讼请求不当，本院予以纠正。（七）关于材差的计算及性质。超华公司认为应按加权平均法计算材差，且仅应算至工程主体结构封顶之日。中建公司认为应按算术平均法计算整个施工期限内的材差，且材差应计入工程款而不是工期损失。根据施工合同第九条“决算材料价格调整”规定：开工当日当月的苏州造价信息价格与施工期间的苏州工程造价信息价格的平均价比较，材差在10%以外的由发包人承担或受益。该约定以某一材料施工期间各月苏州造价信息的平均价与该材料开工当日当月的苏州造价信息价格的差价作为材差的计算依据，属于以算术平均法计算材差。这与加权平均法以施工期同类材料加权平均指导价格与施工基准期当月的材料指导价格计算材差的方法并不一致。据此，中建公司拒绝提供材料进场及用量的原始资料与合同并不相悖。二审审理期间，双方真正的争议在材差计算的期间。按算术平均法计算材差，如果抛开材差产生的实际施工期而笼统的以合同工期为限计算材差，确实不存在只对施工方有利或只对业主方有利的问题，双方风险对等，但可能产生非实际施工期空算材差的问题。作为一种相互控制施工成本、风险以保证利益平衡的方法，在超过一定限度后计算材差，作为施工方来说主要是为控制施工风险，而不是为了牟取利益。据此，一审综合本案合同约定及材差主要产生的施工期间，将材差计算期间计算至合同履行期届满，符合本案实际。超华公司虽主张工程封顶至合同届满仍有空算材差的问题，但该主张与约定不符亦未提供相应的证据证明上述材差计算结果显失公平，本院对此不予支持。材差属工程造价范围，一审判决将之计入工期损失不当，本院予以纠正。

三、关于工期延误责任的划分及损失认定问题

本案项目合同约定工期370天，即自2006年10月31日开工至2007年12月30日竣工，但实际竣工时间为2009年7月2日，实际工期976天，延误工期590天。超华公司虽以双方签订备忘录及补充协议变更部分施工内容，但并未证明上述变更与工期延误的关系，也未提供证据证明系中建公司原因造成，其主张延误工期天数少于590天，缺乏证据支持，本院不予采信。双方对工期延误责任划分及损失认定争议较大，为此，本院分析评判如下：

（一）关于工期延误责任的划分问题

本院认为，根据一、二审查明的事实，尽管存在因停、窝工致工期延误时间界限不清、中建公司未按约履行工期顺延的手续及中建公司施工中也存在部分影响工期的因素等，但超华公司仍应承担工期延误的主要责任。

第一，在具备施工条件的情况下，中建公司按约完成部分施工，且具备按期完工的条件和能力。根据施工合同的约定，所涉项目的施工期限分为两段，一是正负零以下部分施工期限150天，其中包括桩基和土方施工30天；二是正负零以上至竣工220天。根据一、二审查明的事实，在上述两个阶段因中建公司原因造成工期延误证据不足。1、正负零以下施工阶段。合同约定中建公司此阶段施工期限为120天，施工的前提为土方完成施工，因工程分为三个区段施工，故应以最后一区段土方完成时间推算中建公司完成正负零施工的期限。根据2007年6月2日工程联系函，第三区段施工已至正负零（其他两段已施工至二三层），即从土方完成实际施工的2007年3月21日起算，中建公司在土方施工后完成正负零施工的时间不足3个月，因有高差等施工规范要求，中建公司正负零以下施工工期完全符合施工期限要求。2、正负零以上至主体结构封顶阶段。合同约定中建公司此阶段施工期限为220天，其中各节点虽并无明确的工期界限，但主体结构封顶的时间因标志着土建施工的基本完工具有特殊意义。根据2007年3月21日超华公司委托第三方完成土方施工至2007年9月中建公司完成结构封顶，其实际施工的期限为150多天，时间不到整个约定施工期限的50%（370天），且已完成70%以上的工程量。根据施工合同约定，正负零以下即需时4个月，但中建公司实际施工至主体结构封顶仅用时5个月。据此，本院认为，截至结构封顶，中建公司施工中并无导致工期延后的事实。3、主体结构封顶至工程竣工阶段。其一，该阶段双方虽无明确的期限约定，但根据一、二审审理期间查明的事实，工期延期的原因是超华公司三、四层招商业态不确定、超华公司自行委托的消防工程延迟竣工以及该公司自身项目决策等原因造成。对此，超华公司项目负责人在多次工地例会中对业态不确定影响消防工程施工及其他施工之事实予以承认，超华公司在审理中对上述事实予以否认，证据不足。其二，中建公司在2007年9月19日至2009年5月12日多次向超华公司发函提及主体结构封顶后后续工程无法按计划施工的事实，超华公司除对个别报告表示未收到外，对有关报告反映的情况应该知悉。对此，中建公司在主体结构封顶后多次修改施工进度计划，调整工程竣工时间，超华公司及委托的项目监理公司均表示同意且未提出异议。据此，应该确认在主体封顶至工程竣工验收阶段，并无充分证据证明中建公司施工中存有延后工期的事实。

第二，超华公司主张的中建公司拖延施工不能成立。1、2006年12月28日工地例会纪要虽表明中建公司有人工、机械不足至已浇垫层开裂的问题，但超华公司并无充分证据证明人工、机械不足导致其土方施工延迟。2、2007年1月19日超华公司发出的工作联系函虽表明中建公司堆放的钢筋及搭建的木工棚对部分场地造成了一定影响，但延误工期也只有21天。3、超华公司虽认为中建公司2007年春节放假导致其土方施工延迟，但2007年1月25日《浇砼进度表》反映2007年春节前，所涉工程I区、II区已完成垫层及部分底板施工，III区虽只有部分垫层施工，但根据2007年3月21日最终完成土方施工的情况，也说明该区未完成土方施工，即虽然土方施工与垫层施工有一定牵制关系，但超华公司并未提供其土方完工而中建公司未予施工的证据。4、超华公司主张中建公司分包其部分消防工程、安装工程的问题，但并未提供其分包部分施工导致工期拖延的证据。5、中建公司承包的雨污水管网工程、道路工程与消防工程之间虽并不相互影响，但超华公司并未举证证明上述工程造成工期延误。6、中建公司2007年9月19日提交超华公司报告反映幕墙施工延迟的原因是双方未签署外墙施工备忘录及超华公司多次修改设计，长期未形成书面文件，导致外饰面工程停顿的问题，实为超华公司对幕墙另行招标、调整设计、安装观光电梯等原因造成。审理中，超华公司提出其并未影响幕墙施工、不对该项延期负责，但并未提供相应的证据证明，本院对此不予采信。

综上，超华公司对项目工期延误应承担主要责任；中建公司在组织施工中也存在一定疏漏和不足，对工期延误应承担次要责任。一审认定中建公司对延误工期承担40%责任，本院予以调整，由超华公司承担延误工期90%的责任，中建公司承担延误工期10%的责任。

（二）关于工期延误损失的认定问题

1、关于工期延误损失是否应当赔偿的问题。超华公司认为根据合同约定只有承包人延误工期才需承担相应损失，因发包人原因导致工期延误可按实际延误时间签证顺延，而不是赔偿；同时，中建公司亦未按约提出工期索赔请求，故中建公司的索赔请求不应予以支持。经查，双方所订建设工程施工合同“协议书”第六条虽只约定对承包人延误工期进行处罚，对发包人延误工期可顺延工期，但对是否赔偿并不明确；该施工合同“通用条款”第十二条约定，因发包人原因造成停工的，不仅需顺延工期，而且还需赔偿承包人由此造成的损失。据此，一审法院认定由发包人承担延误工期损失，具有合同根据。同时，根据建设工程合同“通用条款”第十三条及第三十六条，双方虽对工期顺延及索赔程序进行了约定，但并未明确承包人未提出工期顺延或未按约定程序索赔或不及时索赔的法律后果。据此，超华公司认为中建公司在工程交工后予以索赔不应支持的合同根据不足，本院不予采信。根据本院二审查明的事实，中建公司在施工期间就工期延误及损失问题多次向超华公司提交报告。根据合同法第二百八十三条、第二百八十四条之规定，中建公司请求有关停工、窝工、机械设备调迁、材料、构件积压等损失和实际费用，有事实和法律根据，也有相应的合同根据。超华公司关于其不应承担工期延误损失的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

2、一审判决认定中建公司实际损失1321万元的事实和法律依据问题。一审判决认定的1321万元的损失主要是中建公司向新顺公司、瑞远公司、洪洲公司补偿结构封顶前支付的窝工损失、赶工费用、新顺公司和洪洲公司工期奖费用以及因工期延长导致中建公司租赁勇强公司钢管、扣件等租金增加部分的损失，对上述费用组成及支付的凭据等证据，包括中建公司与分包单位的合同、分包单位请求增加费用的报告、中建公司的结算审核会签单、结算单、付款凭证及分包单位出具的证明等，一审期间中建公司和超华公司进行了质证，二审审理期间超华公司虽然仍不予确认并提出证据真实性等问题，但其理由均难以成立：第一，关于证据的真实性问题。经查，中建公司与新顺公司、洪洲公司、瑞远公司及勇强公司所订分包合同、补充协议及有关报告材料，均有双方印章及合同相对方确认，亦有中建公司付款的银行对账单，超华公司虽对相关证据的真实性提出异议，但并未提供足以反驳的相反证据，一审判决予以采信，有事实和法律根据。第二，关于是否存在赶工及应否支付费用的问题。经查，结构赶工期间监理日志及工地例会纪要等虽确实有提示施工现场人员不足的情况，但因部分时段工人不足只是相对当时施工计划及人数而言，与中建公司依据当时工人状况尽可能缩短施工期限并不矛盾；同时，因工期延长客观存在，中建公司为减少停窝工损失赶工并不违反合同约定，超华公司也并未提出异议，为此增加的实际费用，超华公司应予以承担。第三，关于完工后中建公司提出的损失数额超出其2008年7月31日报告损失的问题。经查，中建公司2008年7月31日报告提及的损失内容只是非生产性支出及工作量不饱满而造成的损失，并不包括赶工等损失、脚手架等周转材料费用；同时，因双方并未结算，有关费用存在模糊，实属正常。据此，中建公司结算中所申报的损失与当时报告损失存在差异，难以证明中建公司申报损失虚高。超华公司认为一审判决认定的损失额度超过中建公司自称的损失金额，依据不足，本院不予采信。综上，一审判决认定中建公司1321万元实际损失的事实清楚，本院予以维持。

3、中建公司主张的其他工期延误损失认定问题。中建公司上诉认为一审判决认定的停窝工损失主要是结构封顶前的停窝工损失，在结构封顶后因工期延长仍发生窝工损失223万元，另外，因工期延长增加管理费646万元及人工费832万元。针对中建公司上诉意见，本院认为，第一，关于结构封顶后工期延长发生的停窝工损失。根据一、二审查明的事实，结构封顶后虽确有工期延长事实存在，但中建公司并未举证证明停、窝工损失已实际发生，也未提供损失的计算依据，其请求该部分损失的证据不足，本院不予支持。第二，关于施工期间增加的管理费。中建公司主张的管理费包括工期延长期间的管理人员工资、保安人员工资、场地工工资、办公费、办公设施摊销费、活动房租赁费、生活水电费、差旅费等。本院认为，上述费用中，管理人员工资、办公费、办公设施摊销费、差旅费等均属公司正常开支，不属工期延长的直接损失，中建公司请求上述费用的根据不足，本院不予支持；但因工期延长，中建公司活动房租赁期限相应延长，为此多支出的租赁费1162000元、为维护施工现场安全多支出的保安人员工资453180元以及多支出的生活水电费271617元，中建公司提供了合同、支出凭据等证据，证明上述费用发生于所涉项目，应属于工期延长增加的费用，一审判决未予支持不当，本院予以纠正。第三，关于人工费增加部分。根据中建公司举证的费用增加范围，主要包括安装部分增加180万元、地上结构部分增加125万元及二结构、砌体、粉刷、装饰、地坪等增加的费用527万余元。本院认为，本案项目施工采用的是工程量报价单报价，施工中的分部分项综合单价均已包含人工费成本，而根据双方所订建设施工合同，该综合单价属充分考虑风险因素后的最终综合单价，中建公司请求增加人工费，没有合同依据；同时，中建公司亦未提供其实际支出该部分费用的凭证。据此，中建公司主张延误工期部分的人工费损失，证据不足，本院不予支持。

综上，本院在一审认定工期延误损失1321万元的基础上再行增加工期延误损失1886797元，即工期延误损失共计15096797元。该损失由超华公司承担90%责任，即13587113元，由中建公司自行承担10%责任，即1509680元。

四、关于工程款利息何时起算问题

根据本院二审查明的事实，双方所订建设施工合同已明确承包人提交结算报告及发包人审核完成的时间，对此双方并无争议；双方争议的是中建公司已提交工程竣工资料是否达到超华公司付款的条件。本院认为，截至2009年6月底，中建公司已提交竣工结算报告、结算资料，所涉工程2009年7月2日经竣工验收合格也表明中建公司提交了竣工验收资料。根据2009年8月18日超华公司向中建公司所发工作联系函，超华公司请求中建公司交付的竣工资料及完整结算资料，主要是各分项工程结算的计算底稿，其对中建公司已于2009年6月底之前提交的其他竣工结算资料并未提出异议。关于在工程结算中是否应由承包单位提交结算资料的计算底稿，超华公司并未提供相应的法律和合同依据；超华公司在（2011）苏中民终字第1540号民事案件审理过程中亦撤回交付结算底稿的请求；本次诉讼中也未就此再行提出主张。据此，本院认定中建公司竣工验收前已经提交竣工结算报告及结算资料，超华公司以办理竣工备案手续及取得产权证明为目的要求中建公司提交全部竣工资料并以之作为其审核工程款项的条件，没有法律依据，也与合同约定不符，本院不予支持。一审法院认为中建公司未移交全部工程资料存在过错故以一审法院委托工程造价鉴定之日起算欠款利息，事实依据和法律依据不足，本院予以纠正。根据竣工验收合格后30天内由中建公司交付竣工结算报告及结算资料之约定，应自验收合格后30日即2009年8月1日前视为中建公司已提交竣工结算报告及完整结算资料；2009年8月2日至同年9月30日为超华公司审核期限；工程余款应自2009年10月1日至2010年10月31日共计十二个月内，每三个月支付一次。超华公司应支付中建公司的款项为：2675.92万元=23458.9105万元（727报价单原鉴定金额23156.9167万元+补充鉴定301.9938万元）+133.95万元（材差损失）-11.5万（地下室模板调整费用）-20198万元（超华公司已付款）-707.4408万元（合同约定的质量保修金23581.3605万元×3%）。按四次支付的约定，每次付款金额为668.98万元，即2010年1月31日付668.98万元、2010年4月30付668.98万元、2010年7月31日付668.98万元、2010年10月31日付668.98万元。同时，考虑到审理中保修金返还期限已经届满，该部分款项应依约与确定的工程款项一并给付中建公司。根据双方签订的《工程质量保修书》第四条“质量保修金的返还”约定：保修金为合同价款的3%；该款项在工程交工满一年后发包人支付结算总价的2%；满两年后支付结算总价的0.7%，满五年后支付结算总价的0.3%，即保修金总额为707.4408万元，2010年7月2日应付保修金471.6272万元（23581.3605万元×2%）；2011年7月2日应付保修金165.0695万元（23581.3605万元×0.7%）；2014年7月2日应付保修金70.7441万元（23581.3605万元×0.3%）。据此，超华公司应分期给付的工程款（除质量保修金外）及应分期给付的质量保修金在已届付款期后，应按期给付并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，一审未按约计算应付款及相应利息错误，本院予以纠正。

五、关于超华公司的反诉请求应否予以支持问题

本院认为，超华公司虽根据929合同主张中建公司违约应承担工程造价2%的违约金，但因929合同无效，其该项反诉请求的事实和法律依据不足，本院不予支持。一审法院告知其另行主张不当，本院予以纠正。

综上，本案双方所订915合同为有效合同，双方也实际履行了727调整后报价单，一审按照727调整后报价单委托鉴定并认定项目工程款，于法有据。根据鉴定结论及本院二审期间对清水模板、材料差价的调整，扣除超华公司已经支付的工程款20198万元，超华公司2009年10月1日至2010年10月31日扣除质量保修金后应付的工程款总额为2675.9200万元；因工程质量保修期已经届满，扣除的保修金707.4408万元应按期支付中建公司；同时，上述工程款及质量保修金应按期计算相应的利率，利率按中国人民银行同期同类贷款计算。中建公司享有建设工程优先受偿权的数额为3383.3608万元（2675.9200万元工程款+707.4408万元质量保修金）。工期延误责任中，超华公司应承担90%的责任，中建公司应承担10%的责任；对停、窝工损失、钢管、扣件延长租赁所致损失及因工期延误增加的中建公司部分管理费共计1509.6797万元，由超华公司承担1358.7113万元。对一审审理期间暂未处理的工程联系单，由中建公司与超华公司再行协商，协商不成的，由中建公司另寻法律途径解决。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持江苏省高级人民法院（2011）苏民初字第0004号民事判决第四项；

二、撤销江苏省高级人民法院（2011）苏民初字第0004号民事判决第五项：

三、变更江苏省高级人民法院（2011）苏民初字第0004号民事判决第一项为：昆山市超华投资发展有限公司于本判决生效后十五日内给付中国建筑股份有限公司工程款3383.3608万元，其中2010年1月31日至同年4月29日以668.9800万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息（以下计息标准相同，不再重复）、2010年4月30日至同年7月1日以1337.9600万元为基数计算利息、2010年7月2日至同年7月30日以1809.5872万元为基数计算利息、2010年7月31日至同年10月30日以2478.5672万元为基数计算利息、2010年10月31日至2011年7月1日以3147.5472万元为基数计算利息、2011年7月2日至2014年7月1日以3312.6167万元为基数计算利息、2014年7月2日至实际给付之日按3383.3608万元为基数计算利息；

四、变更江苏省高级人民法院（2011）苏民初字第0004号民事判决第二项为：昆山市超华投资发展有限公司于本判决生效后十五日内赔偿中国建筑股份有限公司损失1358.7113万元；

五、变更江苏省高级人民法院（2011）苏民初字第0004号民事判决第三项为：中国建筑股份有限公司在昆山市超华投资发展有限公司欠付工程款3383.3608万元范围内就本案工程即昆山市玉山镇白马泾路46号享有建设工程价款优先受偿权；

六、驳回中国建筑股份有限公司的其他上诉请求；

七、驳回昆山市超华投资发展有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费937948元，由昆山市超华投资发展有限公司负担468000元，中国建筑股份有限公司负担469948元；一审鉴定费160万元，由超华公司昆山市超华投资发展有限公司负担120万元、由中国建筑股份有限公司负担40万元；一审反诉案件受理费17713元，由昆山市超华投资发展有限公司负担。二审案件受理费673087元，由昆山市超华投资发展有限公司负担365689元，由中国建筑股份有限公司负担307398元。

本判决为终审判决。

审判长  宋春雨

审判员  李春

代理审判员  赵风暴

二〇一六年六月十日

书记员  蒋保鹏