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实际施工人对外商事行为的责任认定

实际施工人对外商事行为的责任认定

  • 分类:中筑视点
  • 作者:
  • 来源:
  • 发布时间:2020-12-03
  • 访问量:0

【概要描述】建设工程领域法律法规不完善,挂靠、转包、违法分包比比皆是。这种情形下,与建设方(发包人)签订施工合同的承包人并未亲自履行合同义务,实际履行义务人为其他民事主体,即通常所说的实际施工人。针对实际施工人对外从事买卖、租赁、借贷等行为而引发的商事纠纷如何处理,法律及相关司法解释未作明确,各地法院审理思路有异,裁判标准不一。



审判实务中主要观点

案件审理中,就实际施工人在施工中对外商事行为如何确定法律责任主体,各地法院主要有以下四种观点:

1 . 由实际施工人承担责任,其理由是挂靠、转包或者违法分包关系中的实际施工人是事实上的施工方,也是最终的责任承担者。

2 . 由施工企业承担责任,其理由是依据表见代理的相关规定。

3 . 由实际施工人与施工企业承担连带责任,其理由是早前的最高法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见(民诉意见)第43条的规定,个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。以及上述意见中第52条的规定,借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账号的,出借单位和借用人为共同诉讼人。

需要特别说明的是,因民诉意见已被《民事诉讼法》司法解释所替代,故其相关依据应为民诉法司法解释第54条的规定,以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。以及第65条的规定,借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。

4 . 由实际施工人承担主要责任,施工企业承担补偿责任。理由是根据权利义务一致原则,施工企业承担补充责任,既让实际施工人对自己的行为负责,又以施工企业的实力保障债权人的权利实现。

当前,第2种观点司法实践中占据主流,第3种观点呼声较高。笔者所在法院的类似判决中,第4种观点的判决较为普遍。还有少数观点认为,施工企业违法出借资质其自身存有过错,按照过错程度承担一定比例的过错责任。

另外,一些地方法院在指导意见中,对这个问题也有自己的理解。如:

北京高院《审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第47条规定:

合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的,如果合同相对人对于挂靠事实不明知,由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任;如果合同相对人对于挂靠事实明知,首先由挂靠者承担责任,被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的,被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内,被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

江苏南通中院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》第9条规定:

实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的,应由实际施工人自行承担责任。第13条规定,相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实,仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的,由实际施工人承担责任。



不同观点的选择以及争议

上述几种观点,可以说是各有理由。而回到裁判实务中,法院审理相关案件时,在法律适用上不可避免地出现争议和选择上的困难,有必要就此展开详实分析。

首先,由实际施工人与施工企业承担连带责任并无明确法律依据。

该观点的理由为最高法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(已被民事诉讼法司法解释所替代)的相关规定。而在《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释理解与适用》一书中,作者认为:“在征求意见过程中,也有意见认为,挂靠人和被挂靠人承担连带责任问题属于实体问题,是否所有的挂靠关系都要承担连带责任,还要进一步研究。”可见,司法解释制定本条只为解决程序上的问题,而非解决实体问题,且承担连带责任的民事主体系必要的共同诉讼人,挂靠人和被挂靠人即使作为共同诉讼人也并不一定承担连带责任。

另外,连带责任之承担一般要有明确法律依据,这是因为连带责任意味着责任的加重,事关当事人切身利益。

《民法通则》第87条规定,债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。可见承担连带责任,必须依照法律的规定或者当事人的约定。由于加重了自己的责任,债务人约定的情形毕竟不多,故连带责任的承担大多数来自于法律的直接规定。凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的,法院均不能随意判定。

根据即将生效的《民法总则》第176条,民事主体依照法律规定和当事人约定,履行民事义务,承担民事责任。根据第178条,二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。连带责任,由法律规定或者当事人约定。

由此可见,承担民事责任,应当依照法律之规定或者当事人约定,而不能随意设定当事人之责任承担方式。《建筑法》第66、67条所规定的连带责任,是建筑施工企业仅就施工合同中的工程质量,与实际施工人对建设单位(业主)承担连带赔偿责任,而并不推导得出在实际施工人对外商事活动(买卖、租赁行为等)中责任承担的法律适用问题。

其次,由实际施工人承担主要责任,施工企业承担补偿责任的处理方式亦无法律依据。

补充清偿责任作为一种债务的清偿方式,实际上在《民法通则》(包括《民法总则》)和民法学理论中目前尚未有明确的法律依据或理论依据。这一点亦如主张由施工企业承担连带责任一样。

在笔者所查阅的某同类案件的一份判决书中,审理法院在本院认为部分写道:

根据《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第43条的规定,由挂靠人李某某承担货款直接偿还责任,对李某某不能清偿的部分,由被挂靠人某某公司承担补偿清偿责任。

在另一份同类案件判决书中,本院认为部分写道:

至于两被告之间的责任,因李某某挂靠某公司,并以该公司的名义与原告某某发生交易,产生的债务应先由李某某负责清清偿,不足清偿的,应以被挂靠者某公司的资产补偿清偿。

上述两份判决书均采取了补充责任的观点。但是,对于补偿责任适用的法律依据并未予以明确,显然判决在法律适用上有点难以服人。

至于按照过错程度承担一定比例的补充责任观点,如上文所述,同样缺乏法律依据。该观点似乎是对补充清偿责任的变形,只是对补充责任的承担按照过错比例进行了划分。如某份判决书的本院认为部分写道:

但某某公司在本案所涉工程项目中违法出借企业经营资质给某某,提供公司公章及法定代表人印章的电子版给某某后又怠于管理,本身存在明显过错,亦是导致本案借款纠纷的原因之一,对本案借款不能清偿的部分,应承担相应的补偿赔偿责任。根据某某公司的过错程度,酌定30%为宜。某某公司在实际承担的赔偿责任范围内可向某某追偿。

这个观点主要是从利益平衡角度予以考虑,强调由最终受益者即实际施工人承担主要责任的同时,又让施工企业为其违法行为付出相应代价,既保护相对人利益也兼顾施工企业,尽管具有一定的道理但仍然没有法律上的明确依据,且易与现行立法中的表见代理制度产生冲突,给法官在审判实践中的适用带来困难。

最后,由实际施工人承担责任的观点,或者依据表见代理由施工企业承担责任的观点,两种观点均有道理。但是,由于实践中实际施工人对外商事行为交易情形的差异,还应当按照不同的情况区别对待,简单地一概而论并不可取。



裁判思路:应视不同情形分别适用

笔者认为,对于实际施工人之对外商事责任的承担,应视不同情形分别适用。

其中,一个关键之处就在于实际施工人的对外商事行为是否构成表见代理,而这也是准确界定责任主体的重要基础和前提。

首先,对于实际施工人的行为构成表见代理的,则应当由施工企业承担责任。

表见代理是合同法所明确规定的法律制度,其基本价值在于维护市场交易秩序和安全。实际施工人正是由于施工企业的违法行为而产生,在实际施工人的行为构成表见代理的前提下,施工企业往往对其行为的发生具有一定过错,在此情形下由施工企业承担责任既有法律依据,也有法理基础。

施工企业承担责任后,可以根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第13条的规定,向实际施工人进行追偿。

其次,对于实际施工人的对外商事行为并不构成表见代理情形的,即实际施工人以自己的名义对外交易的商事行为,以及虽然以施工企业名义但不构成表见代理的行为,则应由实际施工人承担责任。

第三人基于信任和判断,认为自己选择的交易对象就是实际施工人,则实际施工人的违约对第三人而言纯属市场交易风险,系第三人自主选择的结果,与挂靠、转包与否没有因果关系。

在实际施工人以自己的名义与第三人发生纠纷时,施工合同本身的无效,并不必然导致实际施工人与第三人之间交易行为的无效。原因在于,当实际施工人以自己名义与第三人进行交易时,即在双方之间形成合同关系。按照合同相对性原则,合同只在合同双方之间发生效力,对合同以外的第三人不发生效力,故第三人只能依据其与实际施工人的合同主张权利,而不能要求施工企业承担责任。

综上,对于此类案件,认定相关主体的责任应有一个总体的裁判思路:首先应查清案件中如挂靠、买卖、租赁等行为及债权的真实性等基础事实,再正确区分实际施工人对外商事行为的性质,从而认定相关主体的责任。当然,就此问题,笔者希望能尽早出台相应的明确的法律规定,在司法实践中能有统一的裁判尺度和标准,以消除法院在裁判中出现的同案不同判现象,以维护法院裁判的权威性、统一性。

实际施工人对外商事行为的责任认定

【概要描述】建设工程领域法律法规不完善,挂靠、转包、违法分包比比皆是。这种情形下,与建设方(发包人)签订施工合同的承包人并未亲自履行合同义务,实际履行义务人为其他民事主体,即通常所说的实际施工人。针对实际施工人对外从事买卖、租赁、借贷等行为而引发的商事纠纷如何处理,法律及相关司法解释未作明确,各地法院审理思路有异,裁判标准不一。



审判实务中主要观点

案件审理中,就实际施工人在施工中对外商事行为如何确定法律责任主体,各地法院主要有以下四种观点:

1 . 由实际施工人承担责任,其理由是挂靠、转包或者违法分包关系中的实际施工人是事实上的施工方,也是最终的责任承担者。

2 . 由施工企业承担责任,其理由是依据表见代理的相关规定。

3 . 由实际施工人与施工企业承担连带责任,其理由是早前的最高法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见(民诉意见)第43条的规定,个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。以及上述意见中第52条的规定,借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账号的,出借单位和借用人为共同诉讼人。

需要特别说明的是,因民诉意见已被《民事诉讼法》司法解释所替代,故其相关依据应为民诉法司法解释第54条的规定,以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。以及第65条的规定,借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。

4 . 由实际施工人承担主要责任,施工企业承担补偿责任。理由是根据权利义务一致原则,施工企业承担补充责任,既让实际施工人对自己的行为负责,又以施工企业的实力保障债权人的权利实现。

当前,第2种观点司法实践中占据主流,第3种观点呼声较高。笔者所在法院的类似判决中,第4种观点的判决较为普遍。还有少数观点认为,施工企业违法出借资质其自身存有过错,按照过错程度承担一定比例的过错责任。

另外,一些地方法院在指导意见中,对这个问题也有自己的理解。如:

北京高院《审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第47条规定:

合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的,如果合同相对人对于挂靠事实不明知,由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任;如果合同相对人对于挂靠事实明知,首先由挂靠者承担责任,被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的,被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内,被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

江苏南通中院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》第9条规定:

实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的,应由实际施工人自行承担责任。第13条规定,相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实,仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的,由实际施工人承担责任。



不同观点的选择以及争议

上述几种观点,可以说是各有理由。而回到裁判实务中,法院审理相关案件时,在法律适用上不可避免地出现争议和选择上的困难,有必要就此展开详实分析。

首先,由实际施工人与施工企业承担连带责任并无明确法律依据。

该观点的理由为最高法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(已被民事诉讼法司法解释所替代)的相关规定。而在《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释理解与适用》一书中,作者认为:“在征求意见过程中,也有意见认为,挂靠人和被挂靠人承担连带责任问题属于实体问题,是否所有的挂靠关系都要承担连带责任,还要进一步研究。”可见,司法解释制定本条只为解决程序上的问题,而非解决实体问题,且承担连带责任的民事主体系必要的共同诉讼人,挂靠人和被挂靠人即使作为共同诉讼人也并不一定承担连带责任。

另外,连带责任之承担一般要有明确法律依据,这是因为连带责任意味着责任的加重,事关当事人切身利益。

《民法通则》第87条规定,债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。可见承担连带责任,必须依照法律的规定或者当事人的约定。由于加重了自己的责任,债务人约定的情形毕竟不多,故连带责任的承担大多数来自于法律的直接规定。凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的,法院均不能随意判定。

根据即将生效的《民法总则》第176条,民事主体依照法律规定和当事人约定,履行民事义务,承担民事责任。根据第178条,二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。连带责任,由法律规定或者当事人约定。

由此可见,承担民事责任,应当依照法律之规定或者当事人约定,而不能随意设定当事人之责任承担方式。《建筑法》第66、67条所规定的连带责任,是建筑施工企业仅就施工合同中的工程质量,与实际施工人对建设单位(业主)承担连带赔偿责任,而并不推导得出在实际施工人对外商事活动(买卖、租赁行为等)中责任承担的法律适用问题。

其次,由实际施工人承担主要责任,施工企业承担补偿责任的处理方式亦无法律依据。

补充清偿责任作为一种债务的清偿方式,实际上在《民法通则》(包括《民法总则》)和民法学理论中目前尚未有明确的法律依据或理论依据。这一点亦如主张由施工企业承担连带责任一样。

在笔者所查阅的某同类案件的一份判决书中,审理法院在本院认为部分写道:

根据《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第43条的规定,由挂靠人李某某承担货款直接偿还责任,对李某某不能清偿的部分,由被挂靠人某某公司承担补偿清偿责任。

在另一份同类案件判决书中,本院认为部分写道:

至于两被告之间的责任,因李某某挂靠某公司,并以该公司的名义与原告某某发生交易,产生的债务应先由李某某负责清清偿,不足清偿的,应以被挂靠者某公司的资产补偿清偿。

上述两份判决书均采取了补充责任的观点。但是,对于补偿责任适用的法律依据并未予以明确,显然判决在法律适用上有点难以服人。

至于按照过错程度承担一定比例的补充责任观点,如上文所述,同样缺乏法律依据。该观点似乎是对补充清偿责任的变形,只是对补充责任的承担按照过错比例进行了划分。如某份判决书的本院认为部分写道:

但某某公司在本案所涉工程项目中违法出借企业经营资质给某某,提供公司公章及法定代表人印章的电子版给某某后又怠于管理,本身存在明显过错,亦是导致本案借款纠纷的原因之一,对本案借款不能清偿的部分,应承担相应的补偿赔偿责任。根据某某公司的过错程度,酌定30%为宜。某某公司在实际承担的赔偿责任范围内可向某某追偿。

这个观点主要是从利益平衡角度予以考虑,强调由最终受益者即实际施工人承担主要责任的同时,又让施工企业为其违法行为付出相应代价,既保护相对人利益也兼顾施工企业,尽管具有一定的道理但仍然没有法律上的明确依据,且易与现行立法中的表见代理制度产生冲突,给法官在审判实践中的适用带来困难。

最后,由实际施工人承担责任的观点,或者依据表见代理由施工企业承担责任的观点,两种观点均有道理。但是,由于实践中实际施工人对外商事行为交易情形的差异,还应当按照不同的情况区别对待,简单地一概而论并不可取。



裁判思路:应视不同情形分别适用

笔者认为,对于实际施工人之对外商事责任的承担,应视不同情形分别适用。

其中,一个关键之处就在于实际施工人的对外商事行为是否构成表见代理,而这也是准确界定责任主体的重要基础和前提。

首先,对于实际施工人的行为构成表见代理的,则应当由施工企业承担责任。

表见代理是合同法所明确规定的法律制度,其基本价值在于维护市场交易秩序和安全。实际施工人正是由于施工企业的违法行为而产生,在实际施工人的行为构成表见代理的前提下,施工企业往往对其行为的发生具有一定过错,在此情形下由施工企业承担责任既有法律依据,也有法理基础。

施工企业承担责任后,可以根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第13条的规定,向实际施工人进行追偿。

其次,对于实际施工人的对外商事行为并不构成表见代理情形的,即实际施工人以自己的名义对外交易的商事行为,以及虽然以施工企业名义但不构成表见代理的行为,则应由实际施工人承担责任。

第三人基于信任和判断,认为自己选择的交易对象就是实际施工人,则实际施工人的违约对第三人而言纯属市场交易风险,系第三人自主选择的结果,与挂靠、转包与否没有因果关系。

在实际施工人以自己的名义与第三人发生纠纷时,施工合同本身的无效,并不必然导致实际施工人与第三人之间交易行为的无效。原因在于,当实际施工人以自己名义与第三人进行交易时,即在双方之间形成合同关系。按照合同相对性原则,合同只在合同双方之间发生效力,对合同以外的第三人不发生效力,故第三人只能依据其与实际施工人的合同主张权利,而不能要求施工企业承担责任。

综上,对于此类案件,认定相关主体的责任应有一个总体的裁判思路:首先应查清案件中如挂靠、买卖、租赁等行为及债权的真实性等基础事实,再正确区分实际施工人对外商事行为的性质,从而认定相关主体的责任。当然,就此问题,笔者希望能尽早出台相应的明确的法律规定,在司法实践中能有统一的裁判尺度和标准,以消除法院在裁判中出现的同案不同判现象,以维护法院裁判的权威性、统一性。

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建设工程领域法律法规不完善,挂靠、转包、违法分包比比皆是。这种情形下,与建设方(发包人)签订施工合同的承包人并未亲自履行合同义务,实际履行义务人为其他民事主体,即通常所说的实际施工人。针对实际施工人对外从事买卖、租赁、借贷等行为而引发的商事纠纷如何处理,法律及相关司法解释未作明确,各地法院审理思路有异,裁判标准不一。

 

审判实务中主要观点

案件审理中,就实际施工人在施工中对外商事行为如何确定法律责任主体,各地法院主要有以下四种观点:

1 . 由实际施工人承担责任,其理由是挂靠、转包或者违法分包关系中的实际施工人是事实上的施工方,也是最终的责任承担者。

2 . 由施工企业承担责任,其理由是依据表见代理的相关规定。

3 . 由实际施工人与施工企业承担连带责任,其理由是早前的最高法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见(民诉意见)第43条的规定,个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。以及上述意见中第52条的规定,借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账号的,出借单位和借用人为共同诉讼人。

需要特别说明的是,因民诉意见已被《民事诉讼法》司法解释所替代,故其相关依据应为民诉法司法解释第54条的规定,以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。以及第65条的规定,借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。

4 . 由实际施工人承担主要责任,施工企业承担补偿责任。理由是根据权利义务一致原则,施工企业承担补充责任,既让实际施工人对自己的行为负责,又以施工企业的实力保障债权人的权利实现。

当前,第2种观点司法实践中占据主流,第3种观点呼声较高。笔者所在法院的类似判决中,第4种观点的判决较为普遍。还有少数观点认为,施工企业违法出借资质其自身存有过错,按照过错程度承担一定比例的过错责任。

另外,一些地方法院在指导意见中,对这个问题也有自己的理解。如:

北京高院《审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第47条规定:

合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的,如果合同相对人对于挂靠事实不明知,由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任;如果合同相对人对于挂靠事实明知,首先由挂靠者承担责任,被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的,被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内,被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

江苏南通中院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》第9条规定:

实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的,应由实际施工人自行承担责任。第13条规定,相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实,仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的,由实际施工人承担责任。

 

不同观点的选择以及争议

上述几种观点,可以说是各有理由。而回到裁判实务中,法院审理相关案件时,在法律适用上不可避免地出现争议和选择上的困难,有必要就此展开详实分析。

首先,由实际施工人与施工企业承担连带责任并无明确法律依据。

该观点的理由为最高法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(已被民事诉讼法司法解释所替代)的相关规定。而在《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释理解与适用》一书中,作者认为:“在征求意见过程中,也有意见认为,挂靠人和被挂靠人承担连带责任问题属于实体问题,是否所有的挂靠关系都要承担连带责任,还要进一步研究。”可见,司法解释制定本条只为解决程序上的问题,而非解决实体问题,且承担连带责任的民事主体系必要的共同诉讼人,挂靠人和被挂靠人即使作为共同诉讼人也并不一定承担连带责任。

另外,连带责任之承担一般要有明确法律依据,这是因为连带责任意味着责任的加重,事关当事人切身利益。

《民法通则》第87条规定,债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。可见承担连带责任,必须依照法律的规定或者当事人的约定。由于加重了自己的责任,债务人约定的情形毕竟不多,故连带责任的承担大多数来自于法律的直接规定。凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的,法院均不能随意判定。

根据即将生效的《民法总则》第176条,民事主体依照法律规定和当事人约定,履行民事义务,承担民事责任。根据第178条,二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。连带责任,由法律规定或者当事人约定。

由此可见,承担民事责任,应当依照法律之规定或者当事人约定,而不能随意设定当事人之责任承担方式。《建筑法》第66、67条所规定的连带责任,是建筑施工企业仅就施工合同中的工程质量,与实际施工人对建设单位(业主)承担连带赔偿责任,而并不推导得出在实际施工人对外商事活动(买卖、租赁行为等)中责任承担的法律适用问题。

其次,由实际施工人承担主要责任,施工企业承担补偿责任的处理方式亦无法律依据。

补充清偿责任作为一种债务的清偿方式,实际上在《民法通则》(包括《民法总则》)和民法学理论中目前尚未有明确的法律依据或理论依据。这一点亦如主张由施工企业承担连带责任一样。

在笔者所查阅的某同类案件的一份判决书中,审理法院在本院认为部分写道:

根据《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第43条的规定,由挂靠人李某某承担货款直接偿还责任,对李某某不能清偿的部分,由被挂靠人某某公司承担补偿清偿责任。

在另一份同类案件判决书中,本院认为部分写道:

至于两被告之间的责任,因李某某挂靠某公司,并以该公司的名义与原告某某发生交易,产生的债务应先由李某某负责清清偿,不足清偿的,应以被挂靠者某公司的资产补偿清偿。

上述两份判决书均采取了补充责任的观点。但是,对于补偿责任适用的法律依据并未予以明确,显然判决在法律适用上有点难以服人。

至于按照过错程度承担一定比例的补充责任观点,如上文所述,同样缺乏法律依据。该观点似乎是对补充清偿责任的变形,只是对补充责任的承担按照过错比例进行了划分。如某份判决书的本院认为部分写道:

但某某公司在本案所涉工程项目中违法出借企业经营资质给某某,提供公司公章及法定代表人印章的电子版给某某后又怠于管理,本身存在明显过错,亦是导致本案借款纠纷的原因之一,对本案借款不能清偿的部分,应承担相应的补偿赔偿责任。根据某某公司的过错程度,酌定30%为宜。某某公司在实际承担的赔偿责任范围内可向某某追偿。

这个观点主要是从利益平衡角度予以考虑,强调由最终受益者即实际施工人承担主要责任的同时,又让施工企业为其违法行为付出相应代价,既保护相对人利益也兼顾施工企业,尽管具有一定的道理但仍然没有法律上的明确依据,且易与现行立法中的表见代理制度产生冲突,给法官在审判实践中的适用带来困难。

最后,由实际施工人承担责任的观点,或者依据表见代理由施工企业承担责任的观点,两种观点均有道理。但是,由于实践中实际施工人对外商事行为交易情形的差异,还应当按照不同的情况区别对待,简单地一概而论并不可取。

 

裁判思路:应视不同情形分别适用

笔者认为,对于实际施工人之对外商事责任的承担,应视不同情形分别适用。

其中,一个关键之处就在于实际施工人的对外商事行为是否构成表见代理,而这也是准确界定责任主体的重要基础和前提。

首先,对于实际施工人的行为构成表见代理的,则应当由施工企业承担责任。

表见代理是合同法所明确规定的法律制度,其基本价值在于维护市场交易秩序和安全。实际施工人正是由于施工企业的违法行为而产生,在实际施工人的行为构成表见代理的前提下,施工企业往往对其行为的发生具有一定过错,在此情形下由施工企业承担责任既有法律依据,也有法理基础。

施工企业承担责任后,可以根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第13条的规定,向实际施工人进行追偿。

其次,对于实际施工人的对外商事行为并不构成表见代理情形的,即实际施工人以自己的名义对外交易的商事行为,以及虽然以施工企业名义但不构成表见代理的行为,则应由实际施工人承担责任。

第三人基于信任和判断,认为自己选择的交易对象就是实际施工人,则实际施工人的违约对第三人而言纯属市场交易风险,系第三人自主选择的结果,与挂靠、转包与否没有因果关系。

在实际施工人以自己的名义与第三人发生纠纷时,施工合同本身的无效,并不必然导致实际施工人与第三人之间交易行为的无效。原因在于,当实际施工人以自己名义与第三人进行交易时,即在双方之间形成合同关系。按照合同相对性原则,合同只在合同双方之间发生效力,对合同以外的第三人不发生效力,故第三人只能依据其与实际施工人的合同主张权利,而不能要求施工企业承担责任。

综上,对于此类案件,认定相关主体的责任应有一个总体的裁判思路:首先应查清案件中如挂靠、买卖、租赁等行为及债权的真实性等基础事实,再正确区分实际施工人对外商事行为的性质,从而认定相关主体的责任。当然,就此问题,笔者希望能尽早出台相应的明确的法律规定,在司法实践中能有统一的裁判尺度和标准,以消除法院在裁判中出现的同案不同判现象,以维护法院裁判的权威性、统一性。

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