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• 发布时间：2020-12-03
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【概要描述】[案情简介]
　　甲公司与乙公司于2003年7月26日签订了一份《建设工程施工合同（厂房）》。合同约定，甲公司将其厂房工程承包给乙公司承建。承包方式为包工包料，总造价双方确定为168万元。总造价含报建所有部门收费及竣工使用执照取得的相关费用，开工所需地质钻探、钻探后因政府部门要求做的基础施工费，场地平整、清洁费用及所有工料、器具、运输、税捐、保险等费用。总工期为70天（含假日）。
乙公司于2004年2月 12日在尚未完成合同约定的全部工程施工任务的情况下，因工程造价问题与甲公司协商未果，即单方面正式停止施工，之后也没有复工。甲公司与乙公司于2004年2月 24日，共同出具了一份《委托书》，委托该市建设工程造价管理站对乙公司施工建设的本案厂房工程进行已建完工部份和未建部份工程造价鉴定，按合同价调整工程造价计算得出鉴定结论是：乙公司已完成的工程造价是1,411,057.66元；未完成工程的工程造价是260,510.5l元。按标准定额鉴定乙公司已经完成的工程总造价为2,172,283.23元。 经鉴定部门鉴定，甲公司作为建设方应向建设行政主管部门缴纳的报建费为 97,783.00元。
后甲公司诉至法院要求解除合同，并要求乙公司承担单方停工的违约金人民币151万元。乙公司反诉请求甲公司赔偿由于材料价格上涨导致的主要材料价差损失164,802.22元。
本案双方当事人争议焦点是：
l、该合同第二条、第五条第2项、第八条效力如何？是否具备解除该合同的法定事由？
乙公司认为其中的垫资条款、政府规费包含在报价中由乙方承担的条款违反强制性规定应为无效，应按标准定额鉴定结论就其已完成的工程造价与甲公司结算。甲公司垫资条款、政府规费的承担是双方协商一致的结果。该合同中的其他约定也未违反法律法规的强制性规定，因此该合同为合法、有效，应按合同约定结算工程价款。
2、甲公司要求乙公司支付违约金151万元，是否有事实依据和法律依据？
甲公司认为乙公司的单方停止施工行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。根据合同约定违约金为151万元。乙公司一方面认为自己未构成违约，另一方面认为即使构成违约，双方在合同中约定的违约金计算方法比例过高，请法院酌情予以变更。
3、双方在《建设工程施工合同》中关于工程造价的约定是否存在显失公平？乙公司是否享有撤销权？
　　乙公司认为合同造价约定过低，而违约责任的比例却明显过高，显示公平，应当撤销该条款。甲公司认为协议的达成是经过长时间友好协商形成的，况且本案作为承包方的乙公司是专业的承包施工企业，有着长期从事承包工程的丰富经验。因此，其主张双方在合同中关于工程造价的约定显失公平，缺乏事实依据和法律依据；另外，乙公司请求撤销已超过一年，依法已丧失了撤销权。
4、主要材料价差损失的确定？
乙公司认为主要材料价格上涨幅度很大，与当时报价相差甚远，该部分价差应由甲公司承担。而甲公司认为，合同为固定价，除设计变更、工程量增加外，不应调整工程价款，价格风险应由乙公司自行承担，固不同意承担该部分费用。
[审理结果]
支持甲方解除合同的诉讼请求；乙公司向甲公司支付违约金，违约金以人民币268,942.34元为基数，并从宣布停工之次日起按中国人民银行流动资金贷款利率计算。驳回乙公司关于停工赔偿的诉讼请求，主要材料价差损失164,802.22元由甲公司承担一半。
[案例分析]
（一）关于合同效力及结算依据问题。
甲公司具备了发包工程的主体资格，且建设厂房在起诉前取得了《国有土地使用证》和《建设用地规划许可证》，甲公司的建设工程也取得了建设行政主管部门的认可。因此，应认定甲公司已具备了法定的发包条件，乙公司亦具有承包建设的主体资格。双方经过长时间的协商达成的合同，应是双方当事人的真实意思表示。双方在合同中约定的造价是经过双方协商后确定的，并没有违反任何禁止性规定，故应认定该合同合法有效。因此，双方的工程款结算应以合同约定造价为依据，乙公司抗辩称应按标准定额鉴定结论就其已完成的工程造价与甲公司结算，该抗辩理由既无合同依据又无法律依据。
（二）关于乙方是否违约及违约金计算标准的问题
乙公司在尚未履行完成合同约定的全部工程施工任务的情形下，即单方面正式停止施工，其行为已表明不履行合同约定的义务，致使甲公司的合同目的不能实行，因此，甲公司请求解除与乙公司签订的本案合同，于法有据。乙公司的单方停止施工行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。但甲公司请求乙公司按双方在合同中约定的违约金计算方法支付违约金，因该项约定确实过高。双方诉讼前共同委托市建设工程造价管理站按合同价调整工程造价，对乙公司施工的厂房已完成的工程造价鉴定结论为1411057.66元，未完成工程的工程造价是1260510.51元，因双方在指定的举证期限内均没有申请对该事项重新进行鉴定，因此，对该鉴定结论予以确认。而且甲乙双方均认可未完成工程造价为人民币1680000－141105766=268,942.34元。因此，乙公司向甲公司支付违约金，违约金以人民币268,942.34元为基数，并从宣布停工之次日起按中国人民银行流动资金贷款利率计算。
（三）合同是否显失公平，乙公司是否具有撤销权
根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72条 “一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，本案双方当事人在正式签订《建设工程施工合同》之前，对工程的造价已进行了多次磋商，且乙公司于2003年7月 17日用传真的形式将其承包甲公司厂房的成本价拟定为1562803.17元报给甲公司，最后达成以168万元的包干价承包建设甲公司厂房的协议，合同中约定的价格未低于成本价为有效约定。。协议的达成是双方长时间友好协商的结果，况且本案作为承包方的乙公司是专业的施工承包企业，有着长期从事承包工程的丰富经验，因此，其主张双方在合同中关于工程造价的约定显失公平，缺乏事实依据和法律依据，乙公司自始至终都没有撤销权。即使有也超过了一年的申请期，同样得不到法院支持。
（四）主要材料价差损失的承担
甲公司在乙公司施工过程中，多次变更工程项目，造成工程未按时完工。在此期间，因市场建筑材料涨价导致工程造价增加，发生了非当事人所能预见的根本性变化，参照最高人民法院关于印发《全国经济审判工作座谈会纪要》的通知［法发（1993）8号］第二条第6点“由于不可归责于双方当事人的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能遇见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同”的规定，结合本案的实际情况，如在建筑材料大幅度涨价的情况下仍按原来的合同价格履行，对乙公司显失公平，且甲公司对工程未能按时施工也有一定的责任。因此，对主要建筑材料价差损失164802.22元，应由甲公司承担一半责任。
[律师提示]
综上所述，中筑律师对广大建筑企业作如下提示：
1． 关于合同效力问题
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，导致建设工程施工合同无效的情形主要包括：（一）建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义订立建设工程施工合同；（二）建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义订立建设工程施工合同；（三）承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，或者承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；（四）总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的承包单位订立的建设工程施工合同；（五）分包单位将其承包的工程再分包；（六）设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
合同中其他条款只要是双方当事人意思自治的结果就应有效。关于垫资问题，我们必须正视这样一个事实，垫资并不在法律禁止的范围内，仅在《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》中进行了限制。关于垫资款合法性及约定了垫资条款合同的效力问题，2000年10月，最高人民法院给云南省高院作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反《通知》而认定合同无效。《通知》从最高人民法院的答复中可以看出，最高人民法院认为该通知并不具有法律约束力。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定来看，含有垫资条款的建设工程施工合同是合法有效的，但会给施工企业带来不小的风险。
　　２． 关于闭口价合同原材料上涨的问题
第一、发包方原因导致工程未在约定时间内完工，而在后续施工期间原材料涨价，此时承包方可以向发包方主张索赔。通常情况下发包方的原因导致工程停工、工程延长，施工方的损失通常可以从以下七个方面索赔：（一）机械设备闲置费（如租金、台班费）；（二）管理人员及工人工资；（三）因停工额外支出的费用（如住宿、餐饮等）；（四）材料仓储费；（五）停工期间材料价格上涨，支付上涨部分的费用；（六）可获得工程价款的利息损失；（七）因防止扩大损失而支出的费用。但是通常情形下建设施工合同中会约定一定金额的违约金或违约金的计算方法。如果承包费认为违约金的数额足以弥补其工期损失的，那么承包方可以直接依照违约责任条款主张权利；如果合同中未约定违约金数额或违约金的计算方法或者承包方认为依照合同所得违约金不足以弥补其损失的可以根据以上几个方面损失的金额主张权利，此种情形承包人要提供相应证据以证明以上损失的存在及数额。
第二、若合同正常工期内原材料价格上涨幅度过大给承包人造成损失该如何处理？关于此问题的解决本期《建筑律师》“律师提示”栏目已进行详细说明，由于篇幅原因不再赘述。