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• 发布时间：2020-12-03
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【概要描述】甲方：范某（实际施工人）

乙方：上海某建筑安装工程总公司（总承包人）

丙方：青岛某高科有限公司（发包人）

【案情介绍】

2009年6月15日，乙方与丙方签订《工程施工承包合同》（以下简称“合同1”），约定由乙方承包丙方整体车间土建及配套设备安装工程。2009年10月29日，乙方将其承包范围内的“厂房内及部分配套工程内的电气、通风、喷淋、消防、报警系统的安装”工作分包给甲方，双方签订《承包协议书》（以下简称“合同2”）。“合同2”约定合同价款按施工图纸、工程变更、工程签证确定的工程量按实结算，以建设方（即丙方）审定价为准；乙方按照工程实际造价向甲方收取8%管理费（乙方批价的材料及设备费用不下浮），各项税金另由乙方代扣代缴。

2009年12月18日，丙方确认整体车间建成并投产使用。后甲方编制工程结算报送丙方，双方在历经2个多月的协商后确认工程结算价为977万元，丙方的结算负责人韩某于结算单上签字。

后因工程款支付问题，甲方于2012年8月向法院起诉要求乙方支付工程欠款433万元，及逾期付款利息58万元，并要求丙方对工程欠款及利息承担连带责任。

庭审过程中，丙方缺席；乙方则辩称，甲方所称的977万元的工程结算价为其单方结算的结果，未经过乙方认可，且丙方作为建设方也没有在该份结算书上盖章；在各方均未申请司法审价的情况下，2013年2月，乙、丙双方私下共同委托案外第三方审价，于2013年7月将650万元的第三方审价报告提交法院。

【案件一审】

一审法院认为，根据《承包协议书》的约定，“合同价款应以建设方审定价为准”，现甲、乙双方均提交了结算书，而丙方始终未出庭，故应考虑哪一份结算书更能体现丙方真实意思。现甲方提交的结算书仅有丙方结算负责人的签名，而丙方并未加盖公章，虽然丙方在法院至其公司调查时认可韩某的身份，也承认该份结算书出自丙方公司，但其以该份结算书未经乙方同意为由拒绝认可该份结算书的效力；相反，乙方提交的结算书盖有丙方的公章，故法院最终认可了乙方提交的结算书，判决乙方向甲方支付欠付工程款15万；同时法院认为甲方要求丙方对乙方欠付工程款承担连带责任无法律依据，遂驳回甲方该项诉讼请求。

【案件二审】

一审判决作出后，甲方不服，遂委托本所律师代理其提起上诉。经过本所律师的缜密分析与陈述，二审法院经审理后认为一审法院认定事实不清，遂裁定发回重审（本案现在进一步审理中）。

【律师评析】

1、韩某于结算书上签字的行为分析

韩某的签字行为应认定为职务行为。

我国《民法通则》第43条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”随后，最高人民法院颁布了《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》，对此条进行了细化，该意见第58条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”即增加了“以法人名义”的限定。

由以上规定可以看出，构成职务行为必须符合以下三个要件：

1）行为人必须是法人的法定代表人和其他工作人员；

2）行为人在从事行为时必须是以法人的名义进行；

3）行为后果由企业法人承担。

结合本案情况看，

1）韩某是丙方的结算负责人，其多次于三方的会议纪要中签字，且丙方基建处的处长段某在法院至其公司调查时也认可了韩某的身份，即第一个要件符合；

2）结算是工程施工合同中的关键阶段，关系着各方的利益，韩某及其他结算人员作为丙方公司员工，在与施工方进行此等关键事宜时不可能不上报公司主管，且结算工作前后进行了长达2个多月时间，几经讨论修改才达成977万的结算价格，丙方不可能对结算工作不知情，韩某的行为系代表丙方进行，即第二个要件符合；

3）丙方基建处的处长段某在法院至其公司调查时明确表示，韩某签字的结算价为977万元的结算书是由丙方公司交给甲方的；且在此之后，直至甲方起诉的时间内，丙方从未向甲方提出要继续进行结算工作，也未对甲方按977万元结算价向其与乙方主张支付工程款提出任何异议，丙方实际上已完全任何该结算价，即第三个要件符合。

因此，韩某的行为属于职务行为，其行为结果应由丙方承担，即甲方与丙方实际已对工程结算达成一致意见，即977万元。

2、关于司法审价制度的合理运用

司法审价通常是在争议双方就结算达不成一致意见的情况下，依一方申请或由法院、仲裁委依职权决定委托有相应资质的造价鉴定机构对工程进行全部或部分审价。如果工程造价已经确定，则不需要再通过司法审价来确定造价。通常情况下，建设单位会认为已经确定的造价存在虚增工程量、定额套用错误等情况，故常常会向法院提出司法审价的申请。而此时施工单位的代理人往往不知道同意司法审价的后果，有时会在法官的劝说下同意司法审价。施工单位一旦同意，不利的审价后果出来以后再试图推翻，则很难被法院采纳，法院往往会按司法审价结果确定工程造价。

本案中，因韩某的行为属于职务行为，各方实际已对工程结算价达成一致意见，故甲方在一审中未听从法院的建议申请司法审价是正确的。

如果对工程价款是否已经确认之事实存在争议，施工单位对司法审价应持谨慎态度。当建设单位申请司法审价，对法官来说同意其司法审价的申请对判决没有任何风险，此时法官会询问施工单位是否同意，若同意，则意味着施工单位放弃主张己方结算价，显然，此举对施工单位极为不利，不利于一审调解，也不利于可能发生的二审；若不同意，则影响与法官的正常沟通关系。

本案中，如果韩某的行为不被法院认定为职务行为，则就属于此种情形。此时，如果法院决定司法审价，我们代理律师应该同意配合，但配合并不意味着同意审价，更不意味着放弃工程造价已经确定为977万元的主张。此种应对策略在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有法律依据，当事人可以申请司法鉴定，但是，允许与否应由法官决定。换言之，法院的法官在决定司法审价时不需要征求另一方意见，即施工单位不是申请鉴定人，不需要发表意见，而是由法官决定，我们配合，这样既不会影响与法官关系，也不会使二审按原结算价进行主张的策略受限。

但无论是否进行司法审价，乙方在首次开庭6个月后向法院提交的由其联合丙方私自委托的案外第三方出具的结算报告均不应被法院作为定案依据。首先，该结算报告未在举证期限内提交，且甲方拒绝针对其进行质证，该份结算报告不应被认定为证据。其次，法院错误的理解了《承包协议书》约定的“合同价款应以建设方审定价为准”的深层含义。工程造价结算是一项复杂的工作，甲方作为实际施工人，具有参与结算，表达己方合理意见的权利，法院未结合《承包协议书》的其他条款的约定，武断的认为无论建设方（即丙方）出具什么样的结算价甲方均应认可，实际是对甲方权利的剥夺。再次，该证据为两被告为应付诉讼，于庭审过程中形成，不具有任何证明效力。因此，一审法院据此作出的一审判决也并不能反映案件事实，这也是二审法院将该案发回重审的原因之一。

【律师建议】

为防范与化解实际施工人在诉讼中遇到此类风险，律师建议：

1、实际施工人应妥善运用法律对职务行为的规定

本案中，一审法院总是强调“甲方提交的结算书没有加盖丙方公司的公章”的观点是错误的。前文已分析，韩某作为丙方公司的结算负责人，其负责与甲方进行结算并于结算书上签字均属于职务行为，丙方当然的应当对韩某的行为承担责任。然而，为了避免发生此类争议，增加各方举证责任，实际施工人在与业主或总承包方签订合同时，可以增加如下条款“XX作为业主或总承包方的结算代表，其签字确认的行为视为业主或总承包方的行为”，更好的维护自己的合法权益。

2、实际施工人应妥善运用法律司法审价制度的规定

第一，争取在审价前对相关资料进行质证。在审价过程中，审价单位不可避免地会使用一些涉案资料，如施工图、竣工图、点工单、材料款确认书、人工机械单价确认表、工程设计变更指令等等。如果这些证据不进行审价前质证，一旦一些对施工单位不利的存在瑕疵的资料或虚假资料被审价单位采用，那么在出具审价报告后，这些资料很难被剔除，从而造成对施工单位不利的后果。

第二，业主或承包人申请鉴定时，应建议法院就其申请进行严格审查，审查鉴定范围及内容是否有必要，而不是仅凭当事人的申请即委托鉴定，更不是仅凭一方当事人的司法审价款作为最终工程款的结算依据，上述事项中代理律师引导法官调查基础事实显得尤为重要。

（代理人：赵军律师）