近日，住房和城乡建设部决定对20家建设工程企业予以通报批评，不批准其资质申请，并将其企业申报业绩材料弄虚作假的不良行为在全国建筑市场监管公共服务平台予以公布。自本通报印发之日起1年内不受理上述企业申请该项行政许可。

根据法律规定，不论建筑施工企业、勘察单位、设计单位还是工程监理单位，只有经资质审查合格，取得资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。当企业缺乏相应的资质时，为经营需要，企业很可能采取超越资质或者借用他人资质等违规手段与相对方签订合同。这种违规行为会导致严重的法律风险，企业除可能受到行政处罚外，还有可能面临重大的合同风险。鉴于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称解释二）新近发布，下面我们仅就施工企业面临的合同风险进行阐述。

施工企业资质与建设工程合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释一）的规定，除在建设工程竣工前取得相应资质的情况外，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均会被认定为无效。

合同无效下的折价补偿。根据《合同法》规定，无效的合同自始没有法律约束力，而因该合同取得的财产应当返还。在建设工程施工合同中，因合同取得的财产即为施工项目，施工项目无法返还，所以折价补偿。

在建设工程施工合同司法解释中，根据工程竣工验收是否合格，将折价补偿分为两种情况：验收合格，可以参照合同约定请求工程价款；验收不合格，要进行修复，修复后合格的，承包人应承担修复费用，修复后还不合格的，承包人请求工程价款不能得到支持。

工程经过修复还不合格下的损失赔偿。在工程经过修复还不合格的情况下，承包人请求工程价款虽然不能得到支持，但是可以请求相对方赔偿损失。解释二规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。上述情况下，承包人虽然可以请求赔偿损失，但是其举证责任还是很重的，要对过错、损失以及因果关系进行举证，如果举证不能，承包人需要承担由此带来的不利风险。

诉讼风险。除了上述合同风险外，人民法院可以对有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情况，收缴当事人已经取得的非法所得。在司法实践中，人民法院一般不采取上述收缴措施，但是企业还是需要了解该风险。

综上，近年来，随着法治化的发展，监管方式多样化，建筑市场也越来越公开透明，企业弄虚作假的难度也随之增大，其成本也越来越高。与其将这些精力放在可能造成更大损失的弄虚作假上，不如将这些精力放在合法合规的经营上。

本文作者：刘晓君

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本资料仅系题述事宜的一般性介绍，不作为本所正式的法律意见。