中筑案例_中筑案例_上海中筑律师事务所

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中筑律师成功代理被告的竞业限制纠纷案原告的诉讼请求被全部驳回

2018年，自然人A以氮化镓为技术入股B公司并担任该公司董事。2020年，自然人A以碳化硅晶体技术入股C公司并担任该公司董事长。2021年，因B公司一股东与自然人A发生纠纷，B公司以竞业限制纠纷为由将自然人A诉至法院。

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【案情简介】原告：上海某建设集团有限公司（以下简称建设公司）被告：上海某房地产开发有限公司（以下简称房产公司）被告与物业公司（甲方）签订《XX建筑联合开发协议书》，约定由甲方提供建设用地，被告承担该项目建设的全部建设资金和施工中的经济责任与法律责任，自行组织施工队伍，并对本工程的施工管理、质量、安全、工期负责，自行选择监理公司。此后原告与被告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，主要内容为：工程名称XX工程，承包人每月向发包人驻地工程师、监理工程师提交当月工程完成进度报表，发包人按每月完成工程量的85％支付进度款，发包人未按约定付款，按银行贷款利息加实际完成工程造价的每日万分之二承担违约金。原告应交质保金50万元，胡某作为委托代理人在该合同上加盖了个人印章。原告为被告代为支付了XX工程的前期费用664,320.54元，其中胡某个人经手的款项为41,500.00元。被告分两次将质保金20万元退还给原告。因被告未付工程进度款，原告多次催收未果，11月17日向被告发函，通知被告还付保证金并支付代付款、工程款，否则停止施工，由此引起的一切法律后果由被告承担。11月18日上海市某监理咨询有限公司向原告发出《工程暂停通知》，称“同意该公司暂停施工。” 原告向法院提起诉讼，要求解除双方所签建设工程施工合同，由被告支付工程款15,920,992.38元及资金占用费，由被告返还质保金、代付款87,0459.54元及资金占用费，被告承担从11月17日起每日13,355.38元的停工损失，由被告承担诉讼费、鉴定费。而被告辩称其无发包资格，双方所签施工合同无效；原告施工部分质量不合格，工程超期，未按约定按时提交月报表，返还质保金和代付款金额不确切，其中胡某经手的部分是其个人行为，不应认可，自己无违约行为，停工是原告的单方行为，故被告不应承担停工损失。现因工程项目已部分预售，为保护购房人的利益，被告同意解除合同。在本案审理过程中，因双方对工程进度款和停工损失的金额未能达成一致，原告向法院提出书面鉴定申请。经双方协商一致，共同委托某会计师事务所有限公司进行司法鉴定。该所出具的《XX工程施工合同纠纷案工程造价审核报告书》，结论为：“该工程已施工实体部分审定金额为11,851,998.89元，停工损失数额中周转材料、施工机具损失费用及留守保卫人员工资，自11月18日停工以来每天为4765.50元（不含生产工人停工损失费及各种管理费用）。停工损失数额中未含生产工人停工损失费及各种管理费用问题，停工期间生产工人人员数额及撤场时间无法准确确定，市造价管理总站无明确答复。司法审价机构依据贵院本案卷宗材料4.1确定生产工人人数为207人；仅凭经验认为生产工人停工后15天撤场，并结合建设工程费用规定计算该时段生产工人停工损失及各项管理费为72,657.00元供贵院参考。”司法鉴定费用为170000元。【审理结果】根据司法鉴定结果，某法院判决，1、原被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议于判决生效之日解除。2、被告在本判决生效后五日内向原告支付工程款11,851,998.89元，并从11月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费至付清之日止。3、被告在判决生效后五日内向原告退还代付款664,320.54元，并从11月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费至付清之日止。4、被告在判决生效后五日内向原告支付停工损失费72,657.00元，并按每日4765.50元从11月18日起向原告支付停工损失费72,657.00元至判决生效之日止。案件受理费93967元，其它诉讼费14095元，共计108062元，由原告负担27015元，被告负担81047元；鉴定费170000元，由原告负担85000元，被告负担85000元。【分析提示】 1、双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议的效力及处理双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议是双方真实意思的表示，且无违反法律、行政法规的情况。对于房产公司无发包资格，合同应无效的辩解，合议庭认为，房产公司是XX工程的联合开发一方当事人，其在与物业公司签订的《XX建筑联合开发协议书》中约定了由房产公司承担该项目建设的全部建设资金和施工中的经济责任与法律责任，自行组织施工队伍，并对本工程的施工管理、质量、安全、工期负责，自行选择监理公司。因此，房产公司有XX工程项目的发包权，其与建设公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议应为有效。现建设公司提出解除合同，房产公司也表示同意，法院予以认可。 2、工程款和停工损失的确认和处理房产公司应当将部分工程造价款支付给建设公司。对于停工的事实，建设公司发函给房产公司，告知了停工的事实，上海市某监理咨询有限公司也发出通知给建设公司，同意其暂停施工；而上海市某监理咨询有限公司是房产公司就XX工程项目委托的监理公司，其发出的通知应视为是房产公司的意思表示，因此，房产公司关于停工是建设公司的单方行为的辩解理由，不能成立。房产公司未按约定支付工程进度款，是造成建设公司停工的原因，房产公司应承担由此给建设公司造成的停工损失。停工损失为从停工之日起15天生产工人停工损失及各项管理费。因法院已确认解除双方的合同及补充协议，故停工损失应计至合同解除之日。 3、质保金、代付款的金额确定建设公司交付的20万元质保金，房产公司已退还。建设公司为房产公司代为支付的款项中由胡某经手的款项，因胡某作为房产公司的委托代理人和经办人在施工合同和补充协议上签章，并且房产公司向胡某出具了委托书，胡某的行为应是职务行为，其所经手的款项应由房产公司承担退还责任。房产公司认为关于胡某经手的款项是个人行为，不应认可的理由，不能成立。 4、建设公司请求的资金占用费双方签订的《建设工程施工合同》约定“发包人未按约定付款，按银行贷款利息加实际完成工程造价的万分之二每日计算，付违约金”，现建设公司请求按银行同期贷款利率计算资金占用费，并未超过合同约定，符合法律规定，应予支持。对于资金占用费的起算期间，应根据双方合同约定的付款时间确定，未约定付款时间的，可从债权人主张权利时开始计算。本案中，补充协议约定“八层完工后，房产公司即支付建设公司所垫资的八层结算费80％”，建设公司在停工时施工已至八层以上，故工程款的资金占用费应从停工日起计算至付清时止。

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合同条款约定不清，闭口价历经四审终被认定

甲方：上海某建筑装潢工程有限公司（系施工单位）乙方：上海某机电制造有限公司（系业主）【案情介绍】 2006 年 3 月 10 日，甲、乙双方签订了《建设工程施工合同》，约定由甲方承建乙方位于 XX区工业区 XX 地块新建厂房土建及水电安装工程，合同总价款为 1713 万元人民币，合同工期 252 天（自 2006年 3 月 18 日至 2006 年 11 月 30 日），承包范围按施工图纸施工包工包料，组成合同文件包括有图纸和工程量清单及预算书等。2006 年 3 月 18 日双方又签订了《建筑施工承包补充协议》，将安装及其它零星部分补充增加 152 万元，将工程确定闭口总价为 1865 万元。且《建设工程施工合同》补充条款及《补充协议》中都约定“如乙方图纸发生变更，致使工程量有增减时，可按上海 93 定额按实结算”。后因工程款支付问题，甲方向法院起诉要求乙方支付工程款 3756493 元。【争议焦点】甲方诉称，其已按照合同约定完成上述工程施工，经决算，工程总造价为 19337645 元，但乙方仅支付了 15581152 元，尚欠工程款 3756493 元。因此请求法院判令乙方向其支付工程款 3756493 元。乙方辩称，甲方所称的工程总造价 19337645 元为其单方决算的结果，且并未经过乙方认可。且合同的基础是闭口价，对于工程量增减的部分，可按上海 93 定额按实结算。而甲方却认为只要工程量发生增减，则整个工程都按照上海 93 定额按实结算，这不符合双方的合同约定。后甲方向法院申请要求对其完成的工程量进行审价。法院委托某造价咨询中心对甲方已完成的工程进行审价，出具的《咨询报告》的意见为：一、以乙方的观点及主材价格确定结算的工程造价为 16308518 元；二、以甲方的观点确定结算的工程造价为 20692900 元。案件审理过程中，甲方依据《咨询报告》的意见，申请变更诉讼请求，请求法院依法判令乙方向其支付工程款 6298809 元。【一审判决】一审法院认为，由于双方在合同补充条款中写明，“如乙方图纸发生变更，致使工程量有增减时，按上海 93 定额按实结算”，故甲方完成工程量可以工程造价咨询报告中第二种结论为准，即人民币 20692900 元。而乙方已支付甲方工程款 15970008元（包括甲方认可的 15581152 元及由甲方项目经理代为领取的 388856 元），因此乙方尚欠甲方 4722802元。据此，法院判决乙方于判决生效之日起十日内给付甲方工程款人民币4722802元。【案件二审】乙方不服一审判决，委托本所律师代理其提起上诉，经过本所律师的据理力争，二审法院经审理后裁定发回重审。【发回重审】一审法院经审理后认为，虽然双方对于合同补充条款中写明的“如乙方图纸发生变更，致使工程量有增减时，可按上海 93 定额按实结算”的理解不同，但按交易习惯，应理解为仅就工程量增减部分，按上海93定额按实结算。据此，法院判决乙方于判决生效之日起十日内给付甲方工程款960557元。【第四次审理】甲方不服一审法院经重审作出的判决，再次提起上诉。二审法院经审理认为，双方合同补充条款记载的是“如乙方图纸发生变更，致使工程量有增减时，按上海93定额按实结算”，原审法院按交易习惯，理解为仅就工程量增加部分，按上海93定额按实结算，该意见并无不当。甲方将之解释为一旦有所增减，就整个工程按93定额按实结算，该意见本院不予采纳。最终法院作出终审判决，驳回甲方上诉，维持原判。至此，协议约定的闭口价历经四审终被最终认定，我方大获全胜，本所成功为委托人挽回近400万元损失。【律师评析】本案主要涉及建设工程施工合同中双方就工程款结算方式约定不明时如何确定结算价款的问题。《合同法》第一百二十五条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。” 从合同的有关条款来看，双方虽然对合同约定的“如乙方图纸发生变更，致使工程量有增减时，可按上海 93 定额按实结算”条款存在不同理解，但合同也明确约定“工程采用闭口价结算，且闭口总价为 1865 万元”，二者是相互统一的，可见双方的真实意思表示是以闭口价为基础，仅就工程款增加部分按实结算。从合同的目的及交易习惯来看，建设工程施工合同因其牵涉人员众多、周期长、内容复杂等原因，几乎每一工程都会发生工程量增加情况。如按甲方的片面理解，“只要发生工程量增减，则整个工程全部打开计算”，则双方根本无需规定闭口价的相关内容。因此，本所律师经过详细组织各方面证据，形成完整证据链，同时结合合同其他条款、合同目的、市场交易习惯等提出维护我方当事人的意见，最终获得法院认可。【律师提示】在订立《建设工程施工合同》的过程中，双方都应详细约定合同条款的语义范围，避免发生约定不明的情况。而建设工程施工合同的标的额一般比较大，合同中重要条款，如工程范围、工期、结算等约定不明，导致的损失往往达到几十万，几百万，甚至几千万，而这其实都是可以通过详细约定合同内容而加以避免的。本案虽然通过律师的努力，闭口价最终获得法院的认可，然而案件历时近4年，经历四次审理，双方损失的岂止是时间。

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工程中途停工处理不当的法律后果

原告：上海某建筑装饰工程有限公司被告：厦门某经济发展有限公司【案情简介】 2006年底，原告与被告签订《室内装修施工合同》，约定原告以包工包料、包质量、包安全、包工期的方式承接被告某楼盘A、B两套样板房装修工程（以下简称“涉案工程”），固定总价212万，除设计变更（增减项目造价占总造价比例超过3‰部分）外，工程总价不做调整。2006年12月30日，原告按约进场施工。后被告由于资金问题，口头指令原告停止施工，并要求其撤场。此时，A样板房的装修内容已全部完成，并已移交被告使用，B样板房装修内容仅完成部分。接到被告口头指令后，原告又将B样板房移交被告，并于2007年8月13日将单方制作的183.5万工程结算书递交被告，被告未予答复。整个施工过程中，被告共支付工程款74万元。 2010年11月4日，原告向工程所在地法院提起诉讼，要求被告支付欠付工程款109.5万元及逾期付款违约金。【案件审理】案件审理过程中，对A样板房结算价双方达成一致意见为86万元，而对B样板房停工原因及结算价双方存在很大争议。后法院依原告申请启动B样板房工程造价司法鉴定程序。原告在鉴定机构组织勘查现场时发现，B样板房中已施工的绝大部分被拆除，现场已不具备鉴定的条件，鉴定机构仅就现场残余部分的造价进行鉴定，为10.27万元。同时被告提出反诉，要求原告承担因工程质量问题而产生的修复费用20万元。虽然被告的反诉请求因工程未经竣工验收擅自使用而未被法院支持，但原告未能提供足够证据证明实际施工内容，最终法院参照鉴定机构的鉴定意见判决被告支付原告工程款22.27万元及逾期付款违约金。【律师提示】从主张的109.5万元到最终法院支持的22.27万元，原告的损失可谓惨重。律师结合该案的具体情况，就施工企业如何妥善处理中途停工退场问题，提出如下建议： 1、施工过程中，施工企业应按月上报当月工程量；一般而言，业主与施工方签订的施工合同中均会约定由施工方按月上报当月工程量，经业主审核确认后，作为支付工程进度款的依据。虽然有的合同会写明“工程月进度报告仅作为业主支付工程进度款的依据，不作为双方最终结算的依据”，但其毕竟是在施工过程中形成的，且双方已经确认，很大程度上能够反映施工的真实情况，在没有更有力证据的情况下，法院可以据此作出公正的判决。而本案中虽然合同存在此项约定，但原被告双方均未严格执行，致使发生争议后，原告不能通过此类证据辅助证明自己的主张，最终承担举证不能的法律责任。 2、业主要求停工的，施工方应要求其下发书面的停工通知；《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”相反，施工企业擅自停工的，也应承担违约责任，赔偿业主损失。本案中，被告仅口头通知原告停工撤场，而原告也未要求被告下发停工通知书即行撤场，且事后就停工撤场的责任归属问题未以书面形式向被告确认，导致庭审过程中，被告“反咬一口”，认为原告系无故擅自撤场。后经律师努力，通过举证停工时原告仍向第三方购买材料、了解停工时被告的财务状况等方式，让法官相信停工系由被告资金链断裂导致。但这无疑加重了原告的举证责任，拖延了诉讼进程。 3、停工后的处理： 1）业主明确要求撤场的，施工企业应在合同约定期限或合理期限内，做好人员、材料、机械等撤离工作，并做好几方面记录，以书面形式通知业主： A、采用拍照、公证、见证等方式固定已完工程界面； B、统计因停工导致的人工、机械等停置损失，向业主发出索赔报告； C、依据施工合同约定，要求业主承担单方解除合同的违约责任； D、做好工程结算书，并书面要求业主尽快予以确认。上述情形下，施工企业不能无视业主的撤场要求，无限期滞留在施工现场。否则，虽然可向业主主张其单方解除合同的违约责任，但是无法主张因超出合理期限而增加的费用（如人工费、机械费等）。 2）仅为暂停施工的，施工企业不能自行撤离施工现场，建议做好以下几方面签证，以保障自身合法权益： A、工期延误的签证；当施工企业向业主索要工程款时，反诉施工企业工期违约是业主的惯用手段，这对未做好工期延误签证的施工企业简单、高效。当出现业主无法按约提供施工条件、业主指令错误、进度款支付迟延、工程变更等情况导致工程延期时，施工企业务必做好工期延误签证。此举不仅能避免承担工期延误的违约责任，还可成为其向业主主张停工损失的有力证据。 B、已完工程量的签证；虽然工程仅为暂停施工，复工的可能性很大，但为了防止业主临时改变主意要求撤场，施工企业也应做好已完施工界面的固定工作，并上报业主。 C、价款调整的签证；工程暂停施工期间可能面临人工、材料、机械租赁等费用上涨，都会引起合同约定的工程价款的改变。 D、窝工、停工损失的签证；建议施工企业应在合理时间间隔内，定期向业主通报一次停工期间的人工、机械停置及补偿报告，要求业主予以确认。（代理人：王晓宁律师）

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工程结算中的职务行为认定及司法审价制度的运用

甲方：范某（实际施工人）乙方：上海某建筑安装工程总公司（总承包人）丙方：青岛某高科有限公司（发包人）【案情介绍】 2009年6月15日，乙方与丙方签订《工程施工承包合同》（以下简称“合同1”），约定由乙方承包丙方整体车间土建及配套设备安装工程。2009年10月29日，乙方将其承包范围内的“厂房内及部分配套工程内的电气、通风、喷淋、消防、报警系统的安装”工作分包给甲方，双方签订《承包协议书》（以下简称“合同2”）。“合同2”约定合同价款按施工图纸、工程变更、工程签证确定的工程量按实结算，以建设方（即丙方）审定价为准；乙方按照工程实际造价向甲方收取8%管理费（乙方批价的材料及设备费用不下浮），各项税金另由乙方代扣代缴。 2009年12月18日，丙方确认整体车间建成并投产使用。后甲方编制工程结算报送丙方，双方在历经2个多月的协商后确认工程结算价为977万元，丙方的结算负责人韩某于结算单上签字。后因工程款支付问题，甲方于2012年8月向法院起诉要求乙方支付工程欠款433万元，及逾期付款利息58万元，并要求丙方对工程欠款及利息承担连带责任。庭审过程中，丙方缺席；乙方则辩称，甲方所称的977万元的工程结算价为其单方结算的结果，未经过乙方认可，且丙方作为建设方也没有在该份结算书上盖章；在各方均未申请司法审价的情况下，2013年2月，乙、丙双方私下共同委托案外第三方审价，于2013年7月将650万元的第三方审价报告提交法院。【案件一审】一审法院认为，根据《承包协议书》的约定，“合同价款应以建设方审定价为准”，现甲、乙双方均提交了结算书，而丙方始终未出庭，故应考虑哪一份结算书更能体现丙方真实意思。现甲方提交的结算书仅有丙方结算负责人的签名，而丙方并未加盖公章，虽然丙方在法院至其公司调查时认可韩某的身份，也承认该份结算书出自丙方公司，但其以该份结算书未经乙方同意为由拒绝认可该份结算书的效力；相反，乙方提交的结算书盖有丙方的公章，故法院最终认可了乙方提交的结算书，判决乙方向甲方支付欠付工程款15万；同时法院认为甲方要求丙方对乙方欠付工程款承担连带责任无法律依据，遂驳回甲方该项诉讼请求。【案件二审】一审判决作出后，甲方不服，遂委托本所律师代理其提起上诉。经过本所律师的缜密分析与陈述，二审法院经审理后认为一审法院认定事实不清，遂裁定发回重审（本案现在进一步审理中）。【律师评析】 1、韩某于结算书上签字的行为分析韩某的签字行为应认定为职务行为。我国《民法通则》第43条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”随后，最高人民法院颁布了《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》，对此条进行了细化，该意见第58条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”即增加了“以法人名义”的限定。由以上规定可以看出，构成职务行为必须符合以下三个要件： 1）行为人必须是法人的法定代表人和其他工作人员； 2）行为人在从事行为时必须是以法人的名义进行； 3）行为后果由企业法人承担。结合本案情况看， 1）韩某是丙方的结算负责人，其多次于三方的会议纪要中签字，且丙方基建处的处长段某在法院至其公司调查时也认可了韩某的身份，即第一个要件符合； 2）结算是工程施工合同中的关键阶段，关系着各方的利益，韩某及其他结算人员作为丙方公司员工，在与施工方进行此等关键事宜时不可能不上报公司主管，且结算工作前后进行了长达2个多月时间，几经讨论修改才达成977万的结算价格，丙方不可能对结算工作不知情，韩某的行为系代表丙方进行，即第二个要件符合； 3）丙方基建处的处长段某在法院至其公司调查时明确表示，韩某签字的结算价为977万元的结算书是由丙方公司交给甲方的；且在此之后，直至甲方起诉的时间内，丙方从未向甲方提出要继续进行结算工作，也未对甲方按977万元结算价向其与乙方主张支付工程款提出任何异议，丙方实际上已完全任何该结算价，即第三个要件符合。因此，韩某的行为属于职务行为，其行为结果应由丙方承担，即甲方与丙方实际已对工程结算达成一致意见，即977万元。 2、关于司法审价制度的合理运用司法审价通常是在争议双方就结算达不成一致意见的情况下，依一方申请或由法院、仲裁委依职权决定委托有相应资质的造价鉴定机构对工程进行全部或部分审价。如果工程造价已经确定，则不需要再通过司法审价来确定造价。通常情况下，建设单位会认为已经确定的造价存在虚增工程量、定额套用错误等情况，故常常会向法院提出司法审价的申请。而此时施工单位的代理人往往不知道同意司法审价的后果，有时会在法官的劝说下同意司法审价。施工单位一旦同意，不利的审价后果出来以后再试图推翻，则很难被法院采纳，法院往往会按司法审价结果确定工程造价。本案中，因韩某的行为属于职务行为，各方实际已对工程结算价达成一致意见，故甲方在一审中未听从法院的建议申请司法审价是正确的。如果对工程价款是否已经确认之事实存在争议，施工单位对司法审价应持谨慎态度。当建设单位申请司法审价，对法官来说同意其司法审价的申请对判决没有任何风险，此时法官会询问施工单位是否同意，若同意，则意味着施工单位放弃主张己方结算价，显然，此举对施工单位极为不利，不利于一审调解，也不利于可能发生的二审；若不同意，则影响与法官的正常沟通关系。本案中，如果韩某的行为不被法院认定为职务行为，则就属于此种情形。此时，如果法院决定司法审价，我们代理律师应该同意配合，但配合并不意味着同意审价，更不意味着放弃工程造价已经确定为977万元的主张。此种应对策略在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有法律依据，当事人可以申请司法鉴定，但是，允许与否应由法官决定。换言之，法院的法官在决定司法审价时不需要征求另一方意见，即施工单位不是申请鉴定人，不需要发表意见，而是由法官决定，我们配合，这样既不会影响与法官关系，也不会使二审按原结算价进行主张的策略受限。但无论是否进行司法审价，乙方在首次开庭6个月后向法院提交的由其联合丙方私自委托的案外第三方出具的结算报告均不应被法院作为定案依据。首先，该结算报告未在举证期限内提交，且甲方拒绝针对其进行质证，该份结算报告不应被认定为证据。其次，法院错误的理解了《承包协议书》约定的“合同价款应以建设方审定价为准”的深层含义。工程造价结算是一项复杂的工作，甲方作为实际施工人，具有参与结算，表达己方合理意见的权利，法院未结合《承包协议书》的其他条款的约定，武断的认为无论建设方（即丙方）出具什么样的结算价甲方均应认可，实际是对甲方权利的剥夺。再次，该证据为两被告为应付诉讼，于庭审过程中形成，不具有任何证明效力。因此，一审法院据此作出的一审判决也并不能反映案件事实，这也是二审法院将该案发回重审的原因之一。【律师建议】为防范与化解实际施工人在诉讼中遇到此类风险，律师建议： 1、实际施工人应妥善运用法律对职务行为的规定本案中，一审法院总是强调“甲方提交的结算书没有加盖丙方公司的公章”的观点是错误的。前文已分析，韩某作为丙方公司的结算负责人，其负责与甲方进行结算并于结算书上签字均属于职务行为，丙方当然的应当对韩某的行为承担责任。然而，为了避免发生此类争议，增加各方举证责任，实际施工人在与业主或总承包方签订合同时，可以增加如下条款“XX作为业主或总承包方的结算代表，其签字确认的行为视为业主或总承包方的行为”，更好的维护自己的合法权益。 2、实际施工人应妥善运用法律司法审价制度的规定第一，争取在审价前对相关资料进行质证。在审价过程中，审价单位不可避免地会使用一些涉案资料，如施工图、竣工图、点工单、材料款确认书、人工机械单价确认表、工程设计变更指令等等。如果这些证据不进行审价前质证，一旦一些对施工单位不利的存在瑕疵的资料或虚假资料被审价单位采用，那么在出具审价报告后，这些资料很难被剔除，从而造成对施工单位不利的后果。第二，业主或承包人申请鉴定时，应建议法院就其申请进行严格审查，审查鉴定范围及内容是否有必要，而不是仅凭当事人的申请即委托鉴定，更不是仅凭一方当事人的司法审价款作为最终工程款的结算依据，上述事项中代理律师引导法官调查基础事实显得尤为重要。（代理人：赵军律师）

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如何约定垫资施工与避免黑白合同

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从对方反诉主张的75万违约金到法院判决的5万违约金

[案情简介] 　　2005年8月26日，甲乙双方签订了《工程承包协议》及《补充协议》，约定由乙方承建甲方闵北工业区新建厂房外墙装饰工程项目。承包方式为双包,计划工期为三十天,如遇工程量变化、设计变更、停水停电、不可抗力造成的被迫停工，雨天等情况，工期相应顺延现场安装所需的脚手架、水、电等费用，乙方承担总价的4%作为以上项目的配合费。工程造价暂定为451，564.2元，工程款支付方式为，协议签订，甲方在确认乙方施工方案后，甲方支付总工程款的10%作为工程备料款；铝材进场时，甲方支付总工程款的20%，玻璃进场时，甲方支付总工程款的25%，工程施工结束验收合格后，甲方支付总工程价款的15%，工程施工结束单项验收合格后一年内支付工程款的30%的尾款。甲方在合同签订后应将图纸等技术资料交于乙方，乙方在进场前应将施工方案交于甲方，待甲方认可后方可进场施工。工程竣工后，乙方应将全部工程资料移交甲方以备验收，甲方自接到验收通知后七日内组织竣工验收，并办理验收手续，如甲方在规定时间内未能组织竣工验收，即视为本工程竣工验收合格，本协议签订生效后，如一方违约，致使本协议无法履行，违约方将按协议造价3%支付给对方违约金。2005年10月23日双方又签订一份《补充协议》内容如下：一、铝塑板幕墙工程的施工面积扩大至2000平方米（按实际工程量计算），扩大面积按照施工进度表执行，乙方每单项工期迟延一天需缴纳违约金5000元。该协议所附的施工进度表显示工期自2006年10月17日起自同年11月23日止，工期顺延情形同《工程承包协议》规定。协议签订后，乙方进行施工， 2006年4月20日，乙方开具《工程竣工验收单》一份，工程总造价为1，251，068.56元。乙方未向甲方移交工程资料，双方亦未办理工程验收及移交手续。甲方只支付了工程款598，000元，尚欠653，068.56元。乙方讨要工程款竟达30余次，对方以逾期竣工为由拒绝支付，态度蛮横，后竟对前去解决问题的乙方经理大打出手。乙方无奈委托本所代理该工程款纠纷事宜。最后向法院起诉，要求甲方归还所欠工程款，并承担逾期付款的违约责任。针对该起诉，甲方提起反诉，称：因乙方未能向甲方移交工程资料致使工程至今无法验收，乙方为了节省材料，未按图纸约定对外墙所用的铝塑板进行等比例分割，影响了工程的美观，为此其要求判令乙方向甲方支付逾期竣工违约金75万元（乙方每单项工期迟延一天需缴纳违约金5000元），对不符合图纸的部分进行整改。针对其反诉请求，本所律师竭尽全力进行抗辩，去气象局调取其施工期间的气象信息，以证明大量雨天的存在，因此工期顺延，同时搜集设计变更单，合同外增加项目的施工签证等材料证明工期应相应顺延。同时，根据合同约定，至玻璃进场前即工程完工前，甲方应付清55%的工程款，即120万元的55%即66万元，但至开庭审理之时，甲方只支付了工程款598，000万元，因此甲方存在严重违约，足以导致工期顺延。另外，本所律师，认为补充协议中规定的违约金过高，请求法院予以调减。最后法院采纳了本所律师的意见，对乙方的逾期竣工违约金进行了酌情考虑。 [审理结果] 判决甲方于十日内支付乙方工程款602，000元及相应的逾期付款违约金，乙方于十日内支付甲方逾期竣工违约金5万元。 [律师提示] 1.当事人要果断地拿起法律武器保护自己的合法权益； 2.在施工过程中，一定要按合同约定履行自己的义务；以免被对方抓住违约的把柄； 3.在合同规定的违约金过高时一定要申请法院调整，否则，法院一般不会主动予以调整，一旦法院进行了调整，会避免很大损失； 4. 当施工工期确实比合同约定工期长时，一定要通过各种可能的途径，收集证据，证明工期应当顺延，以减轻工期延误的责任。

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律师函在追讨工程款中的妙用

案例一： 2002年3月6日、2002年4月15日，某幕墙公司与上海某建设工程有限公司就某项目工程门窗/幕墙工程签订《铝合金门窗幕墙工程承包合同》及其补充协议，根据结算工程总价款为8，141，277．00元，其中工程保修金433，258.00元，合同约定工程保修金两年保修期期满后付清，第一年保修期结束支付3%，第二年保修期结束后支付2%，该工程已于2003年11月12日办理了竣工备案手续，但截至我所发函时即：2007年8月13日，建设工程公司尚有141，277.00元尚未支付给幕墙公司。案例二： 2003年7月16日，某建设集团股份有限公司与某幕墙公司签订《建筑幕墙工程施工合同》。该合同约定上海某会所明框玻璃幕墙、门窗工程由幕墙公司施工。合同总价款暂定为人民币657，382.91元（陆拾伍万柒仟叁佰捌拾贰元玖角壹分），其中总价款的5％作为保修金，待保修期满一年后，建设集团股份有限公一次性支付给幕墙公司。合同签订后幕墙公司已完全履行了合同约定的义务。经结算本工程价款为人民币812，865.72元（捌拾壹万贰仟捌佰陆拾伍元柒角贰分）。建设集团股份有限公司已支付该工程款的95%，共计人民币772，222.43元（柒拾柒万贰仟贰佰贰拾贰元肆角叁分），另有5%作为工程保修金计人民币40，643.29（肆万零陆佰肆拾叁元贰角玖分），截至2007年4月28日该笔工程保修金尚未支付。问题解决：本律师听取了幕墙公司副总及及有关人员的陈述、审核了相关证据材料、进行相应调查核实后，分别向建设工程有限公司和某建设集团股份有限公司致函，要求其归还相应的工程尾款。在本所律师发出律师函后分别于第三天、第五天接到了对方的回复，表示愿意和解此事，结清工程尾款。后在本所律师的协调下，双方很快达成协议，解决了上述纠纷。律师函的妙用：律师函从以上的案例中，我们不难看出律师函在解决工程款纠纷中具有很多优势： 1.由于律师函是由法律专业人士以法律的眼光和观点对某一事件所作的法律评价和风险估计，其所包含的法律尺度和经验判断必然使得每一个阅读者都会下意识地将所述事实与实际情况及法律作一番比较，得出自己的 " 法律评价 " ，甚至做出法律风险估计。因此可以说，律师函是对阅读者的一个快速 " 洗脑 " ，迫使他从一般的思维转向法律思维，律师函所具有的这种引导和威慑作用是值得引起我们重视的。 2.从诉讼与仲裁的角度讲，巧用律师函还可以起到顺延诉讼时效的效用。 3.律师函所需时间周期短、简便易行，费用低廉，效果明显。对于法律关系明确,事实清楚的工程款纠纷,适用律师函追讨工程款有它独特的优势。相比诉讼，律师函所需时间短，一般情况下，一个星期左右即可得到对方的回复，进而确定问题的解决方案。另外费用低，省去了一审二审、省去了法院的案件受理费及聘请律师的费用。我们发出的律师函 80% 以上得到积极响应，30% 以上达到基本目的，深受客户的信赖。一旦律师函未起到预期的作用，转入诉讼程序，根据本所的收费办法，该部分收费自然折抵到律师代理费中，所以客户不必担心进入诉讼程序花了冤枉钱。在工程款纠纷的处理中，巧妙运用律师函解决工程款纠纷往往能令客户收到意想不到的效果。

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合同履行风险应从签订合同之时预防

[案情简介] 　　甲公司与乙公司于2003年7月26日签订了一份《建设工程施工合同（厂房）》。合同约定，甲公司将其厂房工程承包给乙公司承建。承包方式为包工包料，总造价双方确定为168万元。总造价含报建所有部门收费及竣工使用执照取得的相关费用，开工所需地质钻探、钻探后因政府部门要求做的基础施工费，场地平整、清洁费用及所有工料、器具、运输、税捐、保险等费用。总工期为70天（含假日）。乙公司于2004年2月 12日在尚未完成合同约定的全部工程施工任务的情况下，因工程造价问题与甲公司协商未果，即单方面正式停止施工，之后也没有复工。甲公司与乙公司于2004年2月 24日，共同出具了一份《委托书》，委托该市建设工程造价管理站对乙公司施工建设的本案厂房工程进行已建完工部份和未建部份工程造价鉴定，按合同价调整工程造价计算得出鉴定结论是：乙公司已完成的工程造价是1,411,057.66元；未完成工程的工程造价是260,510.5l元。按标准定额鉴定乙公司已经完成的工程总造价为2,172,283.23元。经鉴定部门鉴定，甲公司作为建设方应向建设行政主管部门缴纳的报建费为 97,783.00元。后甲公司诉至法院要求解除合同，并要求乙公司承担单方停工的违约金人民币151万元。乙公司反诉请求甲公司赔偿由于材料价格上涨导致的主要材料价差损失164,802.22元。本案双方当事人争议焦点是： l、该合同第二条、第五条第2项、第八条效力如何？是否具备解除该合同的法定事由？乙公司认为其中的垫资条款、政府规费包含在报价中由乙方承担的条款违反强制性规定应为无效，应按标准定额鉴定结论就其已完成的工程造价与甲公司结算。甲公司垫资条款、政府规费的承担是双方协商一致的结果。该合同中的其他约定也未违反法律法规的强制性规定，因此该合同为合法、有效，应按合同约定结算工程价款。 2、甲公司要求乙公司支付违约金151万元，是否有事实依据和法律依据？甲公司认为乙公司的单方停止施工行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。根据合同约定违约金为151万元。乙公司一方面认为自己未构成违约，另一方面认为即使构成违约，双方在合同中约定的违约金计算方法比例过高，请法院酌情予以变更。 3、双方在《建设工程施工合同》中关于工程造价的约定是否存在显失公平？乙公司是否享有撤销权？　　乙公司认为合同造价约定过低，而违约责任的比例却明显过高，显示公平，应当撤销该条款。甲公司认为协议的达成是经过长时间友好协商形成的，况且本案作为承包方的乙公司是专业的承包施工企业，有着长期从事承包工程的丰富经验。因此，其主张双方在合同中关于工程造价的约定显失公平，缺乏事实依据和法律依据；另外，乙公司请求撤销已超过一年，依法已丧失了撤销权。 4、主要材料价差损失的确定？乙公司认为主要材料价格上涨幅度很大，与当时报价相差甚远，该部分价差应由甲公司承担。而甲公司认为，合同为固定价，除设计变更、工程量增加外，不应调整工程价款，价格风险应由乙公司自行承担，固不同意承担该部分费用。 [审理结果] 支持甲方解除合同的诉讼请求；乙公司向甲公司支付违约金，违约金以人民币268,942.34元为基数，并从宣布停工之次日起按中国人民银行流动资金贷款利率计算。驳回乙公司关于停工赔偿的诉讼请求，主要材料价差损失164,802.22元由甲公司承担一半。 [案例分析] （一）关于合同效力及结算依据问题。甲公司具备了发包工程的主体资格，且建设厂房在起诉前取得了《国有土地使用证》和《建设用地规划许可证》，甲公司的建设工程也取得了建设行政主管部门的认可。因此，应认定甲公司已具备了法定的发包条件，乙公司亦具有承包建设的主体资格。双方经过长时间的协商达成的合同，应是双方当事人的真实意思表示。双方在合同中约定的造价是经过双方协商后确定的，并没有违反任何禁止性规定，故应认定该合同合法有效。因此，双方的工程款结算应以合同约定造价为依据，乙公司抗辩称应按标准定额鉴定结论就其已完成的工程造价与甲公司结算，该抗辩理由既无合同依据又无法律依据。（二）关于乙方是否违约及违约金计算标准的问题乙公司在尚未履行完成合同约定的全部工程施工任务的情形下，即单方面正式停止施工，其行为已表明不履行合同约定的义务，致使甲公司的合同目的不能实行，因此，甲公司请求解除与乙公司签订的本案合同，于法有据。乙公司的单方停止施工行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。但甲公司请求乙公司按双方在合同中约定的违约金计算方法支付违约金，因该项约定确实过高。双方诉讼前共同委托市建设工程造价管理站按合同价调整工程造价，对乙公司施工的厂房已完成的工程造价鉴定结论为1411057.66元，未完成工程的工程造价是1260510.51元，因双方在指定的举证期限内均没有申请对该事项重新进行鉴定，因此，对该鉴定结论予以确认。而且甲乙双方均认可未完成工程造价为人民币1680000－141105766=268,942.34元。因此，乙公司向甲公司支付违约金，违约金以人民币268,942.34元为基数，并从宣布停工之次日起按中国人民银行流动资金贷款利率计算。（三）合同是否显失公平，乙公司是否具有撤销权根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72条 “一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，本案双方当事人在正式签订《建设工程施工合同》之前，对工程的造价已进行了多次磋商，且乙公司于2003年7月 17日用传真的形式将其承包甲公司厂房的成本价拟定为1562803.17元报给甲公司，最后达成以168万元的包干价承包建设甲公司厂房的协议，合同中约定的价格未低于成本价为有效约定。。协议的达成是双方长时间友好协商的结果，况且本案作为承包方的乙公司是专业的施工承包企业，有着长期从事承包工程的丰富经验，因此，其主张双方在合同中关于工程造价的约定显失公平，缺乏事实依据和法律依据，乙公司自始至终都没有撤销权。即使有也超过了一年的申请期，同样得不到法院支持。（四）主要材料价差损失的承担甲公司在乙公司施工过程中，多次变更工程项目，造成工程未按时完工。在此期间，因市场建筑材料涨价导致工程造价增加，发生了非当事人所能预见的根本性变化，参照最高人民法院关于印发《全国经济审判工作座谈会纪要》的通知［法发（1993）8号］第二条第6点“由于不可归责于双方当事人的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能遇见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同”的规定，结合本案的实际情况，如在建筑材料大幅度涨价的情况下仍按原来的合同价格履行，对乙公司显失公平，且甲公司对工程未能按时施工也有一定的责任。因此，对主要建筑材料价差损失164802.22元，应由甲公司承担一半责任。 [律师提示] 综上所述，中筑律师对广大建筑企业作如下提示： 1．关于合同效力问题根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，导致建设工程施工合同无效的情形主要包括：（一）建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义订立建设工程施工合同；（二）建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义订立建设工程施工合同；（三）承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，或者承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；（四）总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的承包单位订立的建设工程施工合同；（五）分包单位将其承包的工程再分包；（六）设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。合同中其他条款只要是双方当事人意思自治的结果就应有效。关于垫资问题，我们必须正视这样一个事实，垫资并不在法律禁止的范围内，仅在《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》中进行了限制。关于垫资款合法性及约定了垫资条款合同的效力问题，2000年10月，最高人民法院给云南省高院作出如下答复：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反《通知》而认定合同无效。《通知》从最高人民法院的答复中可以看出，最高人民法院认为该通知并不具有法律约束力。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定来看，含有垫资条款的建设工程施工合同是合法有效的，但会给施工企业带来不小的风险。　　２．关于闭口价合同原材料上涨的问题第一、发包方原因导致工程未在约定时间内完工，而在后续施工期间原材料涨价，此时承包方可以向发包方主张索赔。通常情况下发包方的原因导致工程停工、工程延长，施工方的损失通常可以从以下七个方面索赔：（一）机械设备闲置费（如租金、台班费）；（二）管理人员及工人工资；（三）因停工额外支出的费用（如住宿、餐饮等）；（四）材料仓储费；（五）停工期间材料价格上涨，支付上涨部分的费用；（六）可获得工程价款的利息损失；（七）因防止扩大损失而支出的费用。但是通常情形下建设施工合同中会约定一定金额的违约金或违约金的计算方法。如果承包费认为违约金的数额足以弥补其工期损失的，那么承包方可以直接依照违约责任条款主张权利；如果合同中未约定违约金数额或违约金的计算方法或者承包方认为依照合同所得违约金不足以弥补其损失的可以根据以上几个方面损失的金额主张权利，此种情形承包人要提供相应证据以证明以上损失的存在及数额。第二、若合同正常工期内原材料价格上涨幅度过大给承包人造成损失该如何处理？关于此问题的解决本期《建筑律师》“律师提示”栏目已进行详细说明，由于篇幅原因不再赘述。

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从对方反诉主张的75万违约金到法院判决的5万违约金

律师函在追讨工程款中的妙用

合同履行风险应从签订合同之时预防