在有关商品房的建设工程施工合同纠纷中，很多商品房已经实际出售，这是否会影响建设工程价款优先受偿权？商品房已实际登记在消费者名下，承包人无法对该种商品房实现优先受偿。针对尚未登记在消费者名下的商品房，司法裁判中观点并不统一。

  观点一、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，商品房已出售，工程价款优先受偿权的实现已无可能，承包人不再享有优先受偿权。

长春市南关区幸福乡红嘴子村村民委员会、中国建筑一局（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案--法院认为：依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，案涉工程中有部分房屋已经出售、回迁给“村民”，且已交付使用，故中建一局对该部分房屋不享有建设工程价款优先受偿权。

  拉萨康桑商贸有限公司、新疆宏远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案--法院认为：本案涉案工程为商品房，且已出售。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因此，在消费者购买涉案商品房，并已经交付购买商品房的全部或者大部分款项，且部分购房者已经入住情形下，工程价款优先受偿权的实现已无可能。因此本案涉案工程不宜进行折价或者拍卖，一审法院对此作出的认定正确，宏远公司主张的优先受偿权，不予支持。

观点二、即使商品房已出售，仍不影响承包人的优先受偿权。

理由1、法律没有规定，这种情况下承包人不享有建设工程价款优先受偿权。

  上海建工（集团）总公司、山西多力多房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案--法院认为：多力多公司上诉称由于案涉工程部分房屋在查封前已经出售，为优先保护购房人的利益，故上海建工对案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权。但是，法律没有规定，这种情况下承包人不享有建设工程价款优先受偿权，而且，即使上海建工对案涉工程行使建设工程价款优先受偿权，损害了其他购房人的利益，也应当由购房人行使相应的诉讼权利。多力多公司以此为由主张上海建工对案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

理由2、发包人并不享有《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的权利请求权，商品房买受人可通过执行异议等其他程序以对抗建设工程价款优先受偿权的实现。

  成都大港置业有限公司、鹏程建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案--法院认为：至于大港公司向本院提交证据，意在证明因存在房屋销售事实以及购房人已经支付绝大部分购房款，故鹏程公司不享有建设工程价款优先受偿权的问题，一方面，大港公司提交该证据所要反映的法律关系与本案所涉法律关系并非同一法律关系，且无论在该建筑物上是否还存在房屋买受人的权利，大港公司作为房地产开发企业或房屋出卖人对此均没有诉的利益，因而该问题不属于本案的审理范围；另一方面，基于前述，人民法院在本案中依法确认鹏程公司享有建设工程价款优先受偿权，并不涉及对在该物上是否存在其他权利的认定以及对权利性质、与建设工程价款优先受偿权之间顺位的评判，因此，如存在相关的房屋买受人，则其可另行主张相应权利，这属于另一法律问题，并不影响在本案中对鹏程公司享有建设工程价款优先受偿权的认定。

  天津中兴国际投资有限公司、北京中铁大都工程有限公司建设工程施工合同纠纷案--法院认为：关于工程款优先受偿权问题。中兴公司主张因涉案工程项目为住宅小区，已全部出售，故中铁大都公司不再享有优先受偿权。本院认为，本案纠纷产生于建设工程施工合同的发包方与承包方之间，判定承包方是否享有工程价款优先受偿权，是依据《合同法》第二百八十六条的规定。而《工程价款优先受偿批复》第二条“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，是就建设工程承包人优先受偿权与商品房买受人之间权利优先性的规定，建工合同中的发包人并不享有该条款规定的权利请求权。故中兴公司以此条款否定中铁大都公司的优先受偿权的主张，不能成立。

  江苏省苏中建设集团股份有限公司、广饶中南房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案--法院认为：中南公司主张涉案工程房屋已经销售交付购买人且已办理产权证书，已非中南公司的财产，但其并未提交证据予以证明，且这是执行时需要考虑的问题。因此，苏中建设公司主张对涉案工程在中南公司欠付其工程款22,970,675.87元范围内享有建设工程优先受偿权，一审法院予以支持。

理由3、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的“消费者”应为消费者权益保护法所规定的消费者，不能为法人或其他组织，且其购房系为生活消费需要。

曹县建筑工程承包总公司、曹县昊龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷、商品房预售合同纠纷案--法院认为：本案中的争议主要为信用社购买争议门市房的行为能否对抗建筑公司的建设工程款优先受偿权的问题。首先，在本案审查中，经过现场勘察可知，昊龙商住楼临街第一幢拐角l至6层与北临4层并非不可分割的整体，原审认定两栋楼为不可分割的整体，应整体交给信用社作为营业用房，缺乏事实依据。且信用社获得争议房产后即将房产高价出售，并未用为营业用房。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”对于本条所称“消费者”，应为消费者权益保护法所规定的消费者，应为自然人，不能为法人或其他组织。其购房系为生活消费需要而并非经营。

值得注意的是，多数法院引用的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已于2021年失效，但根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，符合条件的商品房消费者，可以在人民法院对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，提出执行异议，以排除强制执行。以上规定的内在逻辑均为：消费者的权益高于建设工程价款优先受偿权。

  但是在建设工程合同纠纷审判程序中能否直接适用这一内在逻辑，笔者认为不能直接适用。上述规定的权利主体是商品房消费者，而建设工程合同纠纷中的诉讼主体一般是业主或者发包方和承包方。建设工程合同纠纷中的诉讼主体无法直接适用上述规定。而且上述规定明确表示应适用在执行程序中，《全国法院民商事审判工作会议纪要》更是明确“人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款”，显然在建设工程施工合同纠纷审判程序中并不能直接上述规定。

以上笔者认为，虽然消费者的权益高于建设工程价款优先受偿权这一逻辑已被多数法律条文所肯定，但是能否直接适用相关法律程序，还要具体研究，不应一概而论，在建设工程施工合同纠纷审判程序中，该逻辑无法直接适用，但是作为消费者，可以在执行程序中，通过执行异议实现对建设工程价款优先受偿权抗辩。