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05-26 

建筑原材料价格持续上涨，多地主管部门发布价格预警

今年以来，钢材、水泥、混凝土等大宗建筑原材料价格持续上涨，为维稳市场价格多地主管部门发布价格预警并主张协商调价。

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中办印发《关于在全社会开展党史、新中国史、改革开放史、社会主义发展史宣传教育的通知》

近日，中共中央办公厅印发《关于在全社会开展党史、新中国史、改革开放史、社会主义发展史宣传教育的通知》，对在中国共产党成立100周年之际展开“四史”宣传教育作出安排部署。

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近日，“萝卜章”引发资本市场的混乱暂时平息。从这一波未平一波又起的“萝卜章”事件中可以看出，这不是某一时期的特殊事例，而是企业运营过程中的高危事件，也是企业法律风险管控的关键点。本文重点谈谈，遭遇“萝卜章”后，被私刻印章企业该如何报案。私刻“萝卜章”事儿不小！《刑法》第二百八十条第二款规定，伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。鉴于《刑法》及其他司法解释对该罪名的相关情节、后果等没有作出明确规定。因此，只要行为人从事了私刻企业公章的行为，就已经构成刑事犯罪，应当被追究刑事责任。根据《刑事诉讼法》第一百零八条的规定，被害企业为维护自身的合法权益，可以向司法机关刑事报案。报案该找谁？依据《刑事诉讼法》第十八条的规定，普通刑事案件由公安机关管辖。现实中，面对公安机关的众多部门，如派出所、刑侦部门、经侦部门、治安部门等，许多人都会感到困惑，“萝卜章”这点儿事到底谁来管？根据《公安部刑事案件管辖分工规定》，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章这类案件，由刑侦部门管辖。当然，现实中，各地公安机关机构设置不一，而派出所实际承担并处理了大量普通刑事案件的接报案工作，因此，受害企业也可以选择到派出所报案。向哪里的公安机关报案？私刻“萝卜章”这类案件，可能牵扯到许多地点，通常有刻章地点、使用“萝卜章”的地点、将盖完“萝卜章”的文件交给他人的地点、接受加盖“萝卜章”文件的单位所在地以及被私刻“萝卜章”企业所在地点等等。这么多地点，该选择向哪里的公安机关报案？依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条的规定，伪造企业印章这类案件，以犯罪地公安机关管辖为原则。关于犯罪地，包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地通常包括：刻章地点、使用“萝卜章”的地点、将盖完萝卜章的文件交给人他人的地点；犯罪结果发生地通常包括：接受加盖“萝卜章”文件的单位所在地、被私刻印章企业所在地。实践中，上述地点也可能存在重合的情形。因此，受害企业可以选择向上述地点的公安机关报案。何时报案，才能追究私刻企业印章人的刑事责任？伪造企业印章罪的法定最高刑为3年有期徒刑，依据《刑法》第八十七条和第八十九条关于追诉时限以及追诉期限计算的规定，受害企业应在“犯罪之日”起5年内报案，过后，公安机关将不再追究。鉴于伪造印章的目的是为了使用，而使用本身也等同于在文件上制作了另一个“伪印影”。因此，不论是伪造之日，还是使用之日，都可视之为“犯罪之日”。因此，如果仅有伪造印章行为时，追诉期限从伪造行为结束之日起计算；如果同时有伪造和使用行为，或单纯只有使用行为的，追诉期限可从使用行为结束之日起计算。报案材料如何准备？报案时，应当提供企业营业执照、机构代码证复印件，企业法定代表人身份证复印件。如委托企业员工报案，则该名员工必须了解关于案件的详细情况，同时提供企业出具的《授权委托书》，以及该名员工的身份证复印件。必要时，企业也可以聘请律师陪同报案人员一同前往报案。关于伪造印章的犯罪事实部分，在提供涉案“萝卜章”或加盖有“萝卜章”的文件，以及本单位真实用章样本的基础上，最好能够提供一份有资质的鉴定机构出具的关于“萝卜章”真伪的鉴定报告[1]，以便向公安机关证明存在相关犯罪事实。如企业知道涉案人员，还需要提供该涉案人员的相关情况。同时，还需准备一份《刑事报案书》。公安机关接受报案时，将询问报案人，根据报案人介绍的情况制作笔录；根据报案人提交的证据材料，制作接受证据材料清单。报案结束时，还将向报案人出具受理回执。根据公安部的规定，公安机关将在30日内进行审查并决定是否立案。刑事报案既简单又复杂，但也是门“技术活”。只有受害企业自身先厘清相关事实，准备好报案所需相关材料，并弄清报案的路径、门道，才能有效帮助公安机关追究私刻者的刑事责任。注： 1 又称“检验意见书”、“痕迹鉴定书”等。（作者：金杜律师事务所徐学义陈圣张双）

12-03 

建设工程施工合同中，以送审价作为结算依据的适用前提

建设工程价款结算中先后出现若干份数额相差较大的结算书时，应重点审查该结算书是否为当事人真实意思表示，且审查当事人之间是否约定以送审价为准——长沙桐木建设股份有限公司与海南三正实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案案例要旨：建设工程价款结算中先后出现若干份数额相差较大的结算书，法院不宜简单地以发包人与承包人双方共同盖章确认的结算书作为工程造价的依据，应重点审查该结算书是否为当事人真实意思表示；同时，亦不能以一方当事人出具的结算书上没有经过对方盖章确认而认定工程没有完成结算，应仔细审查当事人之间是否约定以送审价为准。案号：（2014）海中法民初字第7号；（2015）琼环民终字第10号审理法院：海南省高级人民法院案件来源：《人民司法·案例》2016年第11期法官观点： 1.建设工程结算依据应当由发包人和承包人协商一致共同确认所谓工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。一般而言，建设工程价款的确定最终都要依据结算来进行，即承包人根据合同约定和行业的习惯或规范性文件把送审资料提交给发包人，发包人在一定期限内进行审核，发现有异议的部分，按照合同和行业习惯与承包人进行协商以取得一致意见。如不能协商一致，再委托具有相应资质的社会审价机构对工程造价进行审价。 2.以送审价作为结算依据，需满足“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复”的前提条件以送审价为准的法律依据是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第20条，适用该条规定的前提条件是当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。需要明确的是，约定一定要有发包人具体的审价期限以及不予答复的后果是逾期不结算视为认可结算。否则，依据最高人民法院民事审判庭于2006年4月25日以《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第 23号），仅以建设部制定的建设工程施工合同示范文本中通用条款第33条第3款为依据，没有在专用条款中作出逾期不结算视为认可结算之约定，不能适用《解释》第20条之规定。（以上内容均摘自《建设工程施工合同案件工程款结算的依据》，载于《人民司法·案例》2016年第11期，作者：刘利红，作者单位：海南省高级人民法院）相关案例 1.承包人提交竣工结算文件后，发包人在约定期限内不予答复，则可按照合同约定依据该结算文件确认工程款——深圳航空城（东部）实业有限公司与广东省化州市第二建筑工程公司宝安分公司、广东省化州市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案案例要旨：建设工程施工合同中，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，发包人未在约定的期限内就承包人提交的结算文件予以答复，且在一、二审期间均未提出相反的证据，也未申请对涉案工程的造价进行鉴定，在此情况下，人民法院可以以承包人提供的竣工结算文件作为确认工程款的依据。审理法院：最高人民法院来源：《审判监督指导》2010年第3辑（总第33辑） 2.不能以当事人选择适用的建设工程施工合同格式合同文本中的通用条款为据，推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据——江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案案例要旨：适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条之规定前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定。因此，不能以该格式合同文本中的通用条款之规定为据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。案号：（2006）民一终字第52号审理法院：最高人民法院来源：《最高人民法院公报》 2007年第6期(总第128期) 3.施工合同中明确约定结算方式的，可依据单方报价的结果结算，若未明确约定不能视为结算依据——上海黄浦住安建设工程有限公司诉农工商超市（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案案例要旨：当事人在施工合同中明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的，才会发生如约定条件成就即可按单方报价结算的结果；而如果双方并未就此作出明确约定，单方报价的结算文件并不能作为结算依据。案号：（2005）苏民终字第0221号审理法院：江苏省高级人民法院来源：《民事审判资讯》2006年第4期专家观点 1.按照竣工结算文件结算工程价款的适用条件《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条是关于建设工程施工合同的发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的后果问题的规定。本条规定实际上涉及以下几个方面的内容：（1）明确了结算文件成就的条件，即如果当事人在合同中约定了发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定对双方当事人具有约束力。发包人收到承包人递交的结算报告，是导致承包人提出的结算报告作为结算依据的基本条件；发包人接到承包人提出的结算报告后，在合同约定的期限内不予答复，是导致结算报告作为结算依据的必要条件。（2）结算文件递交的方式必须是书面的。递交结算报告的不适用留置递交的方式。如果承包人不能举出证据证明自己已经向发包人递交了结算报告，则不能产生将承包人作出的结算报告作为结算依据的法律后果。承包人在法院起诉时要求按照结算文件结算工程款的，可以作为认定工程款数额的依据。（3）这种责任是从承包人与发包人签订的建设工程施工合同中派生出来的，不是法律或者司法解释中新确定的责任。本条司法解释的内容与建设工程施工合同约定的内容侧重点不同，内容也有所区别，但意思是一致的，即对当事人的权利义务的确定。在这个问题上，对于人民法院来说，实际上更多的涉及对当事人一方举出的证据如何采信等相关问题。只要承包人举出的结算文件属于视为发包人认可的情形，人民法院就应当采信该证据，基于承包人的请求将该结算文件作为确定结算工程价款的依据。（《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2015年版） 2.当事人在合同中仅约定了发包人应在约定的期限内答复，但没有约定逾期不答复的法律后果，不能视为发包人认可竣工结算文件《建设工程施工合同解释》第20条规定在发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内逾期不结算的，视为认可竣工结算文件。但如果当事人在合同中仅约定发包人应在约定的期限内答复，却没有约定逾期不答复的法律后果，能否视为发包人认可该竣工结算文件？实务中对此存在不同的认识：第一种观点认为，可以视为发包人认可竣工结算文件，可以作为结算工程价款的依据。第二种观点认为，不能视为发包人认可竣工结算文件，不能作为结算工程价款的依据。我们赞同第二种观点。当事人在合同中约定了发包人应在约定的期限内答复，但未约定逾期不答复的法律后果的，不能适用《建设工程施工合同解释》第20条的规定。该条规定的是建设工程施工合同中的合同责任，而不是新增加的责任。《建设工程施工合同解释》第20条适用的前提，必须是当事人在合同中约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。这一前提是当事人意思自治的体现，当然具有法律效力。但如果当事人没有约定这种视为认可的方式，只是在合同中约定发包人应在约定的期限内答复，却没有约定逾期不答复的法律后果的，就应视为不存在《建设工程施工合同解释》第20条适用的前提，法院也不能依职权增加当事人的义务负担。（《建设工程合同纠纷裁判思路》王林清等著，法律出版社2015年版）法律依据 1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 2.《最高人民法院关于如何理解和适用<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的复函》适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。 3.《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条承包方应当按照合同约定向发包方提交已完成工程量报告。发包方收到工程量报告后，应当按照合同约定及时核对并确认。 4.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》建设工程施工合同明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。建设工程施工合同没有约定或者约定不明，承包人请求参照建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本（1999年版）通用条款第33条第3款的约定处理的，不予支持。 5.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。

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建设工程承包人行使优先受偿权的期限及起算点问题

指导性案例73号根据破产法规定建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算——通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案案例要旨：符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。案号：（2014）皖民一终字第00054号审理法院：安徽省高级人民法院案例来源：《最高人民法院关于发布第15批指导性案例的通知》（法〔2016〕449号）法信 · 相关案例相关案例 1.建筑工程施工合同未约定工程竣工日期，优先受偿权的行使期限应适用《合同法》第286条的规定，不应将合同解除日类推为工程竣工日——宁德市海军第六工程建筑处与福州怡和房地产公司建设工程施工合同纠纷上诉案案例要旨：双方当事人在《建筑工程施工协议》中对竣工时间未约定，也未就合同的竣工时间举证的，一审判决将合同解除日认定为工程竣工日缺乏法律依据。依据《合同法》第286条的规定，当事人有权请求从拍卖涉案房产所得的价款中优先受偿工程款。案号：（2008）民一终字第100号审理法院：最高人民法院来源：《民事审判指导与参考》 2009年第2辑（总第38辑） 2.建设工程合同协商终止的时间可认作行使建设工程价款优先受偿权时间起算点——华润公司诉基福公司建设工程合同纠纷案案例要旨：建设工程在合同约定的竣工日期之后仍在继续施工，至诉讼时尚未全部施工完毕、没有实际竣工日期的情况下，可根据立法和司法解释精神，认定建设工程合同协商终止的时间为行使建设工程价款优先受偿权的起算点。案号：（2011）苏民再提字第0013号审理法院：江苏省高级人民法院来源：《人民法院报》 2011年09月03日第6版 3.因发包人原因导致承包人停止施工的，承包人可以主张解除合同，承包人的优先受偿权自合同解除之日起计算——广大建设集团有限公司与义乌市金钱福工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷案案例要旨：最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但在工程施工过程中，如因发包人原因导致承包人停止施工，未在合同约定的竣工日期完成施工的，承包人可以主张解除合同，承包人的优先受偿权自合同解除之日起计算。案号：（2015）浙民提字第8号审理法院：浙江省高级人民法院来源：中国裁判文书网 2015-07-15 4.有证据证明双方已经终止履行工程施工合同的，合同终止履行之日即为承包人行使优先受偿权的起算点——武宁县新城建筑工程有限责任公司与江西雷邦科技有限公司建设工程施工合同纠纷案案例要旨：发包人能够提供证据证明双方对逾期未完工工程进行了工程结算的，该结算单可以证明双方已经终止履行工程，合同终止履行之日即为承包人行使优先受偿权的起算点，承包人未在六个月内主张的，该优先受偿权丧失。案号：（2015）民申字第1815号审理法院：最高人民法院来源：中国裁判文书网 2015-11-17 5.适用《全国民事审判工作会议纪要》第二十六条规定的前提是非因承包人原因或由于发包人原因，且建设工程未能在约定期间内竣工——重庆恒滨建设（集团）有限公司与南充华诺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案案例要旨：适用《全国民事审判工作会议纪要》第二十六条规定的前提是非因承包人原因或由于发包人原因，且建设工程未能在约定期间内竣工。从双方签订《协议》的内容看可认定是对原《建设工程施工合同》履行的终止，又因提前终止履行合同的原因在于发包人，承包人主张对建设工程价款优先受偿权的期间应当根据《全国民事审判工作会议纪要》第二十六条的规定，以双方终止原《建设工程施工合同》的时间为起算点计算六个月。案号：（2014）川民终字第327号审理法院：四川省高级人民法院来源：中国裁判文书网 2014-11-24 6.承包人放弃建设工程价款优先受偿权的条件未成就，承包人在建设工程实际竣工或者约定竣工之日起六个月内均有权行使工程价款优先受偿权——S公司与J公司建设工程施工合同纠纷上诉案案例要旨：在建工程的发包人未支付工程价款，承包人向其发函承诺若其确认支付工程款及保证金可放弃优先受偿权时，发包人收函后仍违约的，即使发包人将在建工程按市场价转让给善意第三人，承包人只要在六个月内起诉且无不宜折价拍卖情形的，对该在建工程仍享有优先受偿权。来源：《民事审判指导与参考》2010年第2辑（总第42辑）法信 · 专家观点专家观点 1.建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算由于该法定优先权具有形成权的特征，得以因承包人的单方意思表示而产生特定的法律效果，故法律及司法解释为其行使设定了特定的时间要求。这是为了促使承包人积极行使权利，确保社会关系的稳定。首先，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以行使建设工程价款优先受偿权。由于《合同法》第286条使用的是“可以”一词，故催告程序应被理解为仅具有倡导意义，不属于强制性规定。发包人未按照建设工程施工合同的约定支付工程价款的，承包人即便未进行催告，亦不影响其权利的行使。当然，从解决纠纷的角度出发，事先进行催告有利于双方及时协商，避免突然袭击。其次，建设工程价款优先受偿权的行使期限为六个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”2011年6月《全国民事审判工作会议纪要》第4条第（2）项进一步明确：“承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”建设工程价款优先受偿权的行使期限在性质上属于除斥期间，不适用时效中止、中断、延长的规定。行使期限届满后，优先权归于消灭，但其担保的主债权即建设工程价款并不因此消灭，后者作为请求权仅受诉讼时效的限制。（摘自《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（房地产卷）》，江必新[等]著，中国法制出版社2014年出版） 2.建设施工合同的承包人从合同终止或解除之日起享有优先受偿权，承包人此时无需催告这里的承包人的催告，是指承包人要求发包人按照合同的约定支付工程款款项；在合同约定的工程款支付时间发包人未支付的，承包人仍享有工程价款的优先受偿权，承包人按照《建设工程施工合同解释》第18条的规定可以要求发包方付款的，其可以催告发包方在合理的期间付款。建设施工合同在约定的竣工日期后终止或解除的，依据《2011年民事审判会议纪要》“如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”的规定，承包人从合同终止或解除之日就有优先受偿权，承包人此时无需催告。至于催告的方式，因合同法未做特殊要求，书面或口头催告均发生催告的效力。（摘自《房地产纠纷裁判依据新释新解》，何晓航主编，人民法院出版社2014年出版）法律依据信 · 法律依据 1.《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 2.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 3.《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办（2011）442号）四、（二）关于建设工程价款优先受偿权问题非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

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工程结算阶段工程款结算与支付的风险防范研究——以司法实践的视角分析

以笔者在基层法院审理的案件来看，追索工程款类型案件在建设工程施工合同纠纷中占有很大的比例。本文以司法实践中审理的案件为视角，对司法实践中法官在审理追索工程款的案件中遇到的情形及审判中的难点问题进行分析，从而总结出工程结算阶段工程款结算与支付的风险点，以实践的角度对于工程结算阶段工程款结算与支付的风险防范提出相应措施。一、工程价款结算纠纷案件常见情形及审判中常见问题（一）工程价款结算纠纷案件常见情形 1、质量不合格、未完成工程的工程价款结算问题由于建设方或施工方的原因，工程半途不能完工，也无法进行竣工验收，此时应当如何计算工程价款？在该类纠纷中，承包人起诉要求支付工程价款时，发包人往往以质量不合格或者不符合合同约定为由进行抗辩或者反诉，要求拒付或者少付工程款，甚至提出比剩余工程款更多的巨额索赔。此类型案件的情形主要有以下三种：一是建设工程经竣工验收全部不合格；二是部分合格，部分不合格，经整改后可以通过竣工验收；三是工程经竣工验收符合国家有关工程的质量标准，但不符合双方合同约定的质量标准。 2、工程变更后的工程价款结算问题工程变更，是指因设计文件或技术规范改变以及业主需求的变动，导致合同内容、范围等在施工中发生变更的情况。实践中，一般是建设工程工程量或者质量标准发生变化。如果工程发生变更，双方对于变更为口头约定或者变更后的结算方式约定不明的，双方在案件审理过程中多会产生争议。 3、因工程价款计价标准或结算方式约定不明产生的结算纠纷价款结算是工程合同的核心内容之一，一份合同对此完全未作约定实难想象，但是虽然有价款结算条款但约定不明的情形却并非罕见。例如，约定了总造价，却又约定竣工后据实结算，那么究竟是固定总价合同还是固定单价合同？据实结算的计价标准是什么？是根据定额标准、工程量清单还是市场标准？等于没有约定。 4、因工程量或者质量标准变化产生的结算纠纷工程造价包括建筑、安装、设备和建筑税费的总和。造价计算的准确性取决于设计深度，并与价格变动风险成反比。投资估算是项目前期的粗略估计，是可行性研究的依据。设计概算在项目初步设计阶段根据概算定额编制，作为初步确定工程造价的依据。施工图预算在施工图设计阶段根据施工图反映的工程量和质量标准，按预算定额编制，作为工程预算造价的依据，往往也是招投标和施工合同的依据。此后工程量和质量标准原则上不再改变，但是施工过程中仍有可能因设计变更导致工程量或质量标准发生变化。比如工程量变更的纠纷中，工程量增加理论上应该是先由承包方做书面变更签证申请,经建设单位审批后再施工。土建工程的工程量争议主要是合同生效后增加的工程量及对隐蔽工程的工程量清单未做三方确认,仅凭承包方施工日记进行结算,发包方提出异议。安装工程的工程量争议,主要表现在隐蔽在墙体中的管线铺设记录与确认问题。 5、以送审价为准的结算纠纷《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干问题的解释》（以下简称建设工程施工合同解释）第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”实务中将此规则称为“以送审价为准”。适用“以送审价为准”规则须满足两项条件：第一，承包人提交了完整无缺的竣工结算文件，否则发包人有权拒收；第二，发包人在约定期限（若无约定期限，则在合理期限）内不予答复，未置可否。发包人只要在约定期限或者合理期限内提出过明确异议，不管其当时是否举出充分和准确的反驳证据，都不能以承包人单方提交的送审价为准进行结算。法院在案件审理中，发包方一般会对于承包方要求以送审价为准进行结算提出抗辩，比如程序不合法、竣工结算文件不完整、未收到相应的文件等。 6、竣工决算时间的争议引发纠纷建设工程承包合同签署之前，承包方会提交一份预算报告,工程竣工后再由承包方提出决算报告,经发包方审核达成一致后由发包方支付。承包方提交决算报告的前提是工程“竣工”。“竣工”在实际执行过程中的情况比建设工程承包合同的“竣工”要复杂得多。承包方往往为了承揽业务,对发包方在合同中设下的“竣工”概念陷阱不加防范。一旦中招,即便合同约定的工程量履行完毕,发包方也以整体工程没有“竣工”为理由,而拒收承包方的决算报告，继而，发包方以“决算不成熟”为由拒付工程款。 7、违约的争议无论承包方的逾期竣工,还是发包方未能提供施工进场的条件、中期擅改设计、未按进度支付进度款、建设工程材料不能及时供应从而造成停工等情形,最终都以违约金的形式反馈到工程款的结算中。违约之争在建设工程结算纠纷中比较常见。（二）工程价款结算纠纷案件审判中常见问题《合同法》及《建设工程施工合同解释》虽然对于工程价款结算中出现的许多问题进行了规定，但司法审判的任务是在查明事实的基础上选择如何适用法律。我们在案件审理中发现，发包方及承包方的一些不规范的行为导致了法院在查明事实上的困难，也给此类案件的审理带来了极大的障碍。 1、合同约定不明确，特别是对于结算条款的约定，主要是结算时间、价款结算的依据、价款结算方式的选择等。实践中主要体现为：（1）未约定结算的具体时限，也未明确发包人未按时限进行结算的责任。（2）对合同价款结算的方式约定不明确。（3）虽约定合同价款为可调价格，但未约定价款调整的方法或者约定不明确，不具有可操作性。（4）约定采用固定价格合同，但对风险范围和风险费用未作约定，也未约定风险以外的价格调整方法。（5）采用定额结算方式的合同，未明确定额编制单位或年份。（6）价格结算条款前后矛盾，且语句模糊。 2、程序不规范、证据不足导致法院对涉及合同履行的重要事实认定困难，双方因此产生结算纠纷。此类案件中，合同约定不明或不严格依照合同履行的情况较为多见，双方因此争议大、纠纷多。尤其对未经决算合同工程量的认定，双方意见不一，又缺乏相关依据和证据，法院在认定固定价格、浮动价格、竣工验收、完工时间等重要事实上存在困难。实践中经常出现的一种情形是，实际工程量与设计工程量经常不一致。此时，变更工程量的签章、确认手续就显得尤为重要，但因建设施工单位和其工作人员的法律意识不强，导致变更手续不规范、不完备的现象较为多见，加之建设施工单位人员流动性大、授权委托欠缺等情况，导致法院认定工程量变更较为困难，从而对法院认定工程价款造成诸多阻碍。 3、无效合同、“黑白合同”、垫资合同的结算问题。建设工程施工合同案件中，出现无效合同、“黑白合同”、垫资合同的情况比较常见，法院在识别无效合同、“黑白合同”、垫资合同及三种类型合同如何结算工程款也存在着很多的法律及实际上的问题。二、工程结算阶段工程款结算与支付的风险点及具体案例分析工程价款结算，是指承包人在施工过程中，依据承包合同中关于付款条款的规定和已经完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程款的一项经济活动。（一）工程结算阶段工程款结算与支付的风险点工程结算通过前述在司法实践中经常产生的纠纷，笔者将工程结算阶段工程款结算与支付的风险点总结为以下几个方面： 1、发包方和承包方的资质问题影响工程款的结算。 2、建设工程合同对于工程款结算条款约定不明确，不具有可操作性。 3、工程价款结算方式的选择失误，对于双方选择的价款结算方式未能考虑施工过程中市场环境和生产要素、工程设计及工程量变更等风险因素的影响。 4、未能按照法律的规定或者双方约定履行相应的手续。 5、未能注意收集证据。 6、争议产生后未能及时通过各种途径解决问题。 7、发包方及承包方人员对于建设工程相关的法律程序缺乏相应的了解。（二）具体案例分析笔者以北京法院一典型案例对工程结算阶段工程款结算与支付中容易产生的纠纷以及审理中遇到的问题进行分析，以期对工程结算阶段工程款结算与支付的风险点有更具体的诠释。 A单位诉至法院称，2007年6月，A单位与B公司签订《**工程合同》，约定由A单位将某工程发包给B公司，工程于2008年5月10日完工，5月20日全部验收合格交付A单位。工程施工过程中A单位共支付B公司工程款674万元。工程完工后，B公司向A单位上报工程结算书，结算内容为，结算金额为12070056元。A单位收到B公司工程结算书后，以预算经理更换为由拒绝在签收单上签字，也未对B公司的结算予以回复。2008年7月，B公司依据结算书要求A单位支付剩余工程款。A单位于2008年7月21日支付了20万元，剩余款项未付。2008年11月14日，B公司又以邮政特快专递的方式向A单位寄送了全套的结算书，并对邮寄过程进行了公证。根据查询结果，A单位于2008年11月17日收到了B公司邮寄的结算书。2009年1月，B公司再次依据计算书要求A单位支付剩余工程款，A单位于2009年1月21日支付了27万元，余款至今未付。根据合同约定，A单位在收到B公司上报的结算后30日内进行审核，超过30日不予回复的，结算自动生效。故起诉要求A单位支付工程款4860056元、按中国人民银行同期同类贷款利率给付2008年12月至2009年8月的利息22万元。 A单位辩称，双方签订合同情况属实。B公司在未完成施工的情况下擅自撤场，且并未于2008年5月28日向A单位送达工程结算。A单位仅收到了B公司于2008年11月向邮寄的工程结算书。就此，A单位已经在30日内即在同年12月2日对结算书进行了回复，指出了结算书存在的问题，要求B公司进行核算。根据合同约定，B公司应当于工程完工后15日内向A单位提供结算书，B公司提供的结算书已经超出上述期限。根据A单位核算，实际工作量与B公司提供的结算书少了182万元。A单位曾要求B公司进行核算，但B公司一直未予理睬。B公司依据该份结算书计算工程款无相关依据，故不同意B公司的诉讼请求，并申请对工程造价进行鉴定。法院经审理认为：依法订立的合同受法律保护。本案中，A单位与B公司订立的《**工程合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，故合法有效，双方均应严格遵守。根据合同约定，工程完工后15天内B公司上报A单位工程结算款，A单位在30天内审核完毕，A单位超过30天不予回复，结算自动生效。现B公司曾于2008年5月28日向A单位发出结算书，A单位对此予以否认，由于B公司未就此主张提供翔实有效的证据，故对此意见不予采纳。因此，B公司向A单位送达结算书的时间应认定为2008年11月14日。就该份结算书是否有效的问题，A单位主张该份结算书寄送时间已超出合同约定期限，且A单位在收到后已经给予回复，故该结算书不发生法律效力。应当指出的是，合同中并未明确约定B公司超出约定期限寄送的结算书无效。同时，A单位未提供翔实有效的证据证明其曾在合理期限内向B公司送达要求重新核算的审核意见。因此，依据双方约定，B公司向A单位送达的结算书已经发生法律效力，工程款总额应当依据该份结算书予以确定。A单位要求进行造价鉴定，并依据鉴定结论确定工程造价的意见，不予采纳。现B公司起诉要求A单位支付剩余工程款，并给付利息，理由正当，应予支持。本案例中，争议的焦点是B公司向A单位送达结算书的效力问题。从本案来看，双方在建设工程合同的履行中，主要有两个结算的风险点未能予以较好的规避，一是B公司超出约定期限寄送的结算书的效力问题；二是证据的收集与保全问题，B公司称其曾于2008年5月28日向A单位发出结算书，A单位对此予以否认，由于B公司未就此主张提供翔实有效的证据，故法院对此意见未予采纳；A单位未提供翔实有效的证据证明其曾在合理期限内向B公司送达要求重新核算的审核意见，故法院对其该项事实亦未予认定。实践中，发包人对承包人提交的结算文件不予答复主要有以下几种常见的争议情形:一是当事人未约定答复期限，也未约定逾期不予答复则视为发包人认可；二是当事人约定了答复期限，但并未约定逾期不予答复则视为发包人认可；三是采用国家示范文本，能否达到视为认可的法律

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建材买卖合同未约定质量标准，应按供货方出具的合格证确定的质量标准进行判定

[一审法院认为] 1，买卖双方签订的板材买卖合同依法成立并生效，供货方据此交付了部分板材并向实际使用方出具了合格证，应按照合格证确定的质量标准来判定板材的质量。案涉板材经质量鉴定，按照合格证确定的gb／t7911—1999《热固性树脂浸渍纸高压装饰层积板（hpl）》的技术指标，鉴定结果为不合格。故案涉板材应判定为不合格。 2，因为供货方提供的板材存在质量问题，造成了买受人损失，损失的赔偿额应当相当于供货方违约所造成的损失，包括直接损失和间接损失。其中间接损失：预期利益，即买受人在合同履行后可以获得的利益，本案中所涉板材买卖的二份合同之间的差价361312元（1010000-648688）扣除税收和运营成本即为预期利益。 3，因供货方提供的板材存在质量问题，不符合合同的约定，买受人有权要求退货并返还货款，现有情况下继续履行已不能实现合同目的，买卖双方之间关于涉案板材买卖的合同应予解除。因供货方违约导致合同解除，买受人有权要求赔偿损失。 [二审法院认为] 1，买受人为履行与案外人签订的英耐特板买卖合同，向供货人进行采购，供货人根据约定进行了部分交付，将板材送至买受人和案外人买卖合同指定的项目工地。但对于供货人交付的板材，案外人向买受人提出质量异议并提起另案诉讼，受诉法院依法委托鉴定，鉴定机构按国家标准gb／t7911-1999技术指标判定板材不合格。买受人依生效判决承担了退货、还款、支付违约金等责任后，在本案中诉请供货人承担板材质量不合格的责任；供货人抗辩称案外人向买受人购买的是英耐特板，而买受人向供货人订购的是英耐特-a板，英耐特-a板没有国家标准，供货人给收货方的合格证系错发，英耐特-a板应适用企业标准来判定质量状况。对此本院认为，一方面，尽管本案和另案所涉板材确有英耐特-a和英耐特的记载之别，但是板材名称系供货人自行决定而成，不同的叫法并未改变两款板材均是高压装饰板的产品属性，故两份合同涉及板材的称谓差异与鉴定标准没有必然联系。另案中鉴定机构已依照gb／t7911-1999标准对供货人交付的板材进行了鉴定，证明对名称为英耐特-a的高压装饰板质量判定存在可适用的国家标准，供货人所谓英耐特-a板材应适用企业标准来判定质量是否合格，既无约定也无法定依据。另一方面，供货人明知其交付的正是名为英耐特-a板，仍向收货方出具板材已按gb／t7911-1999标准生产的合格证，说明供货人认可英耐特-a板材符合gb／t7911-1999的质量要求，供货人事后称合格证系错发，没有充分有效的证据证明，不予采信。因此，买受人主张供货人所交付的英耐特-a板质量不合格，有相应的依据，予以采纳，供货人应承担作为出卖人的责任。 2，《合同法》第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人要求解除与供货人间的买卖合同，于法有据，予以支持。根据另案的判决和履行情况，本案合同解除后，买受人有权请求供货人退回板材、返还货款及赔偿损失，就损失和还款金额、退货数量认定，原审已作详细分析，本院予以确认，不再赘述。上海汇俞实业发展有限公司与浙江瑞欣装饰材料有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书嘉兴市中级人民法院民事判决书（2014）浙嘉商终字第537号上诉人（原审原告）：上海汇俞实业发展有限公司。上诉人（原审被告）：浙江瑞欣装饰材料有限公司。上诉人上海汇俞实业发展有限公司（以下简称汇俞公司）为与上诉人浙江瑞欣装饰材料有限公司（以下简称瑞欣公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善姚商初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭进行了审理。汇俞公司委托代理人刘丽莎，瑞欣公司委托代理人沈坚峰，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：汇俞公司系瑞欣公司的板材经销商。2012年2月13日，汇俞公司与案外人江苏久信医用净化工程有限公司（以下简称久信公司）签订了一份《采购合同》，合同约定：由汇俞公司向久信公司提供符合国家标准的英耐特板；规格型号（mm）8.0＊1220＊2440板材972张（2892平方米），单价258元／平方米，计金额746136元，规格型号（mm）5.0＊1220＊2440板材572张（1704平方米），单价205元／平方米，计金额349320元，合计最终总金额为101万元；质量按照国家标准执行；交货地点为杭州市下沙镇；供方不能交货的应向需方偿付不能交付部分货款10%的违约金；采购合同还对其他有关事项作了约定。 2012年2月16日，汇俞公司、瑞欣公司以《客户订购单》的形式签订了买卖合同，《客户订购单》约定：汇俞公司向瑞欣公司购买英耐特-a板，规格、数量与上述《采购合同》一致，合同总金额为648688元，货送至杭州下沙医院；订购单还对其他相关事项作了约定。《客户订购单》签订后，汇俞公司分三次合计支付了货款337451元，瑞欣公司分三次送货至杭州下沙医院，合计规格（mm）8.0＊1220＊2440板材30张，规格（mm）5.0＊1220＊2440板材572张（不包括样品板）。瑞欣公司向杭州下沙医院出具合格证二份，合格证载明：针对久信公司向瑞欣公司订购的5mm、8mm英耐特板，已按gb／t7911—1999标准生产，已经全部检验合格发往杭州下沙医院工地（规格8.0＊1220＊2440，30张，规格5.0＊1220＊2440，572张）。后久信公司以板材存在质量问题为由对汇俞公司提起诉讼，上海市长宁区人民法院于2012年8月15日立案受理［（2012）长民二（商）初字第801号］，汇俞公司应诉并提起反诉，上海市长宁区人民法院在审理过程中依法委托上海建科检验有限公司对涉案板材进行质量鉴定，上海建科检验有限公司出具《司法鉴定检验报告书》（编号：jktac（2013j］鉴字第2号），检验结果为：按gb／t7911—1999《热固性树脂浸渍纸高压装饰层积板（hpl）》的技术指标判定为不合格。上海市长宁区人民法院于2013年11月20日作出判决：解除久信公司与汇俞公司签订的《采购合同》；久信公司退货（规格8.0＊1220＊2440，25张，规格5.0＊1220＊2440，567张）；汇俞公司退还久信公司货款441000元；汇俞公司支付久信公司违约金101000元；驳回久信公司的其余诉讼请求和汇俞公司的反诉请求。汇俞公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉【（2013）沪一中民四（商）终字第2295号】，上海市第一中级人民法院于2014年3月3日作出判决：驳回上诉，维持原判。后汇俞公司未自觉履行上述判决书确定的义务，上海市长宁区人民法院强制扣划汇俞公司银行存款600320元，该案现已执行完毕。原审法院审理认为，本案争议主要焦点为：一、汇俞公司、瑞欣公司之间买卖的板材质量是否合格。二、汇俞公司的损失应如何确定。针对争议焦点一，原审法院认为，汇俞公司、瑞欣公司通过《客户订购单》形式签订的板材买卖合同依法成立并生效，瑞欣公司据此交付了部分板材并向实际使用方出具了合格证，应按照合格证确定的质量标准来判定板材的质量。本案所涉板材在上海市长宁区人民法院（2012）长民二（商）初字第801号一案中依法进行了质量鉴定，按照合格证确定的gb／t7911—1999《热固性树脂浸渍纸高压装饰层积板（hpl）》的技术指标，鉴定结果为不合格。故本案汇俞公司、瑞欣公司买卖合同所涉板材应判定为不合格。瑞欣公司辩称汇俞公司、瑞欣公司之间买卖的是英耐特-a板，而非英耐特板，瑞欣公司工作人员错误地把英耐特板的合格证交付给实际使用人，英耐特-a板没有国家标准，只有企业标准，应按企业标准确定质量。对此，原审法院认为，汇俞公司、瑞欣公司在庭审中确认英耐特板、英耐特-a板都属于高压装饰板，在行业里并没有统一的名称，是瑞欣公司自行命名，瑞欣公司出具的合格证载明的内容非常明确，应以此为标准确定质量，瑞欣公司所辩证据不足，不予采信。针对争议焦点二，原审法院认为，因为瑞欣公司提供的板材存在质量问题，造成了汇俞公司损失，损失的赔偿额应当相当于瑞欣公司违约所造成的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失包括：1、汇俞公司在其他关联案件中赔付的违约金101000元；2、（2012）长民二（商）初字第801号一案及其上诉案的诉讼费（含反诉费）28592（10000＋5250＋13342）元、鉴定费4万元；3、汇俞公司因（2012）长民二（商）初字第801号一案及其上诉案所支付的律师代理费4000元、2万元。间接损失：预期利益，即汇俞公司在合同履行后可以获得的利益，本案中所涉板材买卖的二份合同之间的差价361312元（1010000-648688）扣除税收和运营成本即为预期利益，由于未开具增值税发票，相应税收尚未产生，另大部分货物尚未交付，部分运营成本尚未产生，原审法院酌情扣除税收和尚未产生的成本101312元，确定汇俞公司的间接损失为26万元。上述直接损失由（2012）长民二（商）初字第801号民事判决书、（2013）沪一中民四（商）终字第2295号民事判决书、2014长执督字第644号执行裁定书、强制扣划回执、诉讼费发票、律师费发票、当事人陈述等证据予以证实（一审律师费发票与律师事务所名称虽不符，但汇俞公司主张的一审律师费4000元属于合理范围，亦予以确认），间接损失由《采购合同》、《客户订购单》、发货清单、当事人陈述等证据予以证实。汇俞公司的直接损失、间接损失合计确定为453592元。原审法院认为，因瑞欣公司提供的板材存在质量问题，不符合合同的约定，汇俞公司有权要求退货并返还货款，现有情况下继续履行已不能实现合同目的，汇俞公司、瑞欣公司之间关于涉案板材买卖的合同应予解除。因瑞欣公司违约导致合同解除，汇俞公司有权要求赔偿损失，本案瑞欣公司应赔偿汇俞公司损失453592元。关于退货的数量问题，因实际使用人搭建样板房、鉴定损耗的数量应由瑞欣公司承担，退货数量参照（2012）长民二（商）初字第801号民事判决书判决主文第二条确定的数量确定，即规格8.0＊1220＊2440板材25张，规格5.0＊1220＊2440板材567张，如数量短缺，应按《客户订购单》规定的价格扣除瑞欣公司返还货款的金额。对汇俞公司要求解除与瑞欣公司之间的买卖合同、返还货款337451元、退货的请求，予以支持。对汇俞公司要求瑞欣公司赔偿经济损失866141元的请求，其中453592元予以支持，其余部分于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认解除汇俞公司与瑞欣公司于2012年2月16日以《客户订购单》（订单编号为2-90）形式签订的板材买卖合同；二、瑞欣公司于判决生效后十日内返还汇俞公司价款337451元；汇俞公司于判决生效后十日内返还瑞欣公司按《客户订购单》所发的英耐特-a板：规格（mm）8.0＊1220＊2440、颜色编号f20999的板材25张，规格（mm）5.0＊1220＊2440、颜色编号f20999板材567张，货送至瑞欣公司住所地。如数量短缺，按《客户订购单》规定的价格计算价款，瑞欣公司返还的价款中扣减相应的金额；三、瑞欣公司于判决生效后十日内向汇俞公司赔偿损失453592元；四、驳回汇俞公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15632元，由汇俞公司负担5639元（已预交），瑞欣公司负担9993元。宣判后，汇俞公司和瑞欣公司均不服，向本院提起上诉。汇俞公司上诉称：原审判决要求汇俞公司返还板材592张，未考虑到搭建样板房和鉴定所用耗材，汇俞公司如何能返还。原审法院在确定损失金额时，以增值税发票未开具

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实际施工人对外商事行为的责任认定

建设工程领域法律法规不完善，挂靠、转包、违法分包比比皆是。这种情形下，与建设方（发包人）签订施工合同的承包人并未亲自履行合同义务，实际履行义务人为其他民事主体，即通常所说的实际施工人。针对实际施工人对外从事买卖、租赁、借贷等行为而引发的商事纠纷如何处理，法律及相关司法解释未作明确，各地法院审理思路有异，裁判标准不一。审判实务中主要观点案件审理中，就实际施工人在施工中对外商事行为如何确定法律责任主体，各地法院主要有以下四种观点： 1 . 由实际施工人承担责任，其理由是挂靠、转包或者违法分包关系中的实际施工人是事实上的施工方，也是最终的责任承担者。 2 . 由施工企业承担责任，其理由是依据表见代理的相关规定。 3 . 由实际施工人与施工企业承担连带责任，其理由是早前的最高法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见（民诉意见）第43条的规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。以及上述意见中第52条的规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。需要特别说明的是，因民诉意见已被《民事诉讼法》司法解释所替代，故其相关依据应为民诉法司法解释第54条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。以及第65条的规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。 4 . 由实际施工人承担主要责任，施工企业承担补偿责任。理由是根据权利义务一致原则，施工企业承担补充责任，既让实际施工人对自己的行为负责，又以施工企业的实力保障债权人的权利实现。当前，第2种观点司法实践中占据主流，第3种观点呼声较高。笔者所在法院的类似判决中，第4种观点的判决较为普遍。还有少数观点认为，施工企业违法出借资质其自身存有过错，按照过错程度承担一定比例的过错责任。另外，一些地方法院在指导意见中，对这个问题也有自己的理解。如：北京高院《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第47条规定：合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。江苏南通中院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》第9条规定：实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。第13条规定，相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。不同观点的选择以及争议上述几种观点，可以说是各有理由。而回到裁判实务中，法院审理相关案件时，在法律适用上不可避免地出现争议和选择上的困难，有必要就此展开详实分析。首先，由实际施工人与施工企业承担连带责任并无明确法律依据。该观点的理由为最高法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》（已被民事诉讼法司法解释所替代）的相关规定。而在《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释理解与适用》一书中，作者认为：“在征求意见过程中，也有意见认为，挂靠人和被挂靠人承担连带责任问题属于实体问题，是否所有的挂靠关系都要承担连带责任，还要进一步研究。”可见，司法解释制定本条只为解决程序上的问题，而非解决实体问题，且承担连带责任的民事主体系必要的共同诉讼人，挂靠人和被挂靠人即使作为共同诉讼人也并不一定承担连带责任。另外，连带责任之承担一般要有明确法律依据，这是因为连带责任意味着责任的加重，事关当事人切身利益。《民法通则》第87条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。可见承担连带责任，必须依照法律的规定或者当事人的约定。由于加重了自己的责任，债务人约定的情形毕竟不多，故连带责任的承担大多数来自于法律的直接规定。凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的，法院均不能随意判定。根据即将生效的《民法总则》第176条，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。根据第178条，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。由此可见，承担民事责任，应当依照法律之规定或者当事人约定，而不能随意设定当事人之责任承担方式。《建筑法》第66、67条所规定的连带责任，是建筑施工企业仅就施工合同中的工程质量，与实际施工人对建设单位（业主）承担连带赔偿责任，而并不推导得出在实际施工人对外商事活动（买卖、租赁行为等）中责任承担的法律适用问题。其次，由实际施工人承担主要责任，施工企业承担补偿责任的处理方式亦无法律依据。补充清偿责任作为一种债务的清偿方式，实际上在《民法通则》（包括《民法总则》）和民法学理论中目前尚未有明确的法律依据或理论依据。这一点亦如主张由施工企业承担连带责任一样。在笔者所查阅的某同类案件的一份判决书中，审理法院在本院认为部分写道：根据《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第43条的规定，由挂靠人李某某承担货款直接偿还责任，对李某某不能清偿的部分，由被挂靠人某某公司承担补偿清偿责任。在另一份同类案件判决书中，本院认为部分写道：至于两被告之间的责任，因李某某挂靠某公司，并以该公司的名义与原告某某发生交易，产生的债务应先由李某某负责清清偿，不足清偿的，应以被挂靠者某公司的资产补偿清偿。上述两份判决书均采取了补充责任的观点。但是，对于补偿责任适用的法律依据并未予以明确，显然判决在法律适用上有点难以服人。至于按照过错程度承担一定比例的补充责任观点，如上文所述，同样缺乏法律依据。该观点似乎是对补充清偿责任的变形，只是对补充责任的承担按照过错比例进行了划分。如某份判决书的本院认为部分写道：但某某公司在本案所涉工程项目中违法出借企业经营资质给某某，提供公司公章及法定代表人印章的电子版给某某后又怠于管理，本身存在明显过错，亦是导致本案借款纠纷的原因之一，对本案借款不能清偿的部分，应承担相应的补偿赔偿责任。根据某某公司的过错程度，酌定30%为宜。某某公司在实际承担的赔偿责任范围内可向某某追偿。这个观点主要是从利益平衡角度予以考虑，强调由最终受益者即实际施工人承担主要责任的同时，又让施工企业为其违法行为付出相应代价，既保护相对人利益也兼顾施工企业，尽管具有一定的道理但仍然没有法律上的明确依据，且易与现行立法中的表见代理制度产生冲突，给法官在审判实践中的适用带来困难。最后，由实际施工人承担责任的观点，或者依据表见代理由施工企业承担责任的观点，两种观点均有道理。但是，由于实践中实际施工人对外商事行为交易情形的差异，还应当按照不同的情况区别对待，简单地一概而论并不可取。裁判思路：应视不同情形分别适用笔者认为，对于实际施工人之对外商事责任的承担，应视不同情形分别适用。其中，一个关键之处就在于实际施工人的对外商事行为是否构成表见代理，而这也是准确界定责任主体的重要基础和前提。首先，对于实际施工人的行为构成表见代理的，则应当由施工企业承担责任。表见代理是合同法所明确规定的法律制度，其基本价值在于维护市场交易秩序和安全。实际施工人正是由于施工企业的违法行为而产生，在实际施工人的行为构成表见代理的前提下，施工企业往往对其行为的发生具有一定过错，在此情形下由施工企业承担责任既有法律依据，也有法理基础。施工企业承担责任后，可以根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第13条的规定，向实际施工人进行追偿。其次，对于实际施工人的对外商事行为并不构成表见代理情形的，即实际施工人以自己的名义对外交易的商事行为，以及虽然以施工企业名义但不构成表见代理的行为，则应由实际施工人承担责任。第三人基于信任和判断，认为自己选择的交易对象就是实际施工人，则实际施工人的违约对第三人而言纯属市场交易风险，系第三人自主选择的结果，与挂靠、转包与否没有因果关系。在实际施工人以自己的名义与第三人发生纠纷时，施工合同本身的无效，并不必然导致实际施工人与第三人之间交易行为的无效。原因在于，当实际施工人以自己名义与第三人进行交易时，即在双方之间形成合同关系。按照合同相对性原则，合同只在合同双方之间发生效力，对合同以外的第三人不发生效力，故第三人只能依据其与实际施工人的合同主张权利，而不能要求施工企业承担责任。综上，对于此类案件，认定相关主体的责任应有一个总体的裁判思路：首先应查清案件中如挂靠、买卖、租赁等行为及债权的真实性等基础事实，再正确区分实际施工人对外商事行为的性质，从而认定相关主体的责任。当然，就此问题，笔者希望能尽早出台相应的明确的法律规定，在司法实践中能有统一的裁判尺度和标准，以消除法院在裁判中出现的同案不同判现象，以维护法院裁判的权威性、统一性。

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施工合同无效情形下工程款利息主张分析

导读：建设工程领域是无效合同的高发地带。虽然施工合同无效，但只要建设工程质量合格就可主张工程款，这已为施工参与者熟知。但是合同无效后工程款利息可否主张？如果可以，应按什么标准主张？有没有明确规定或依据？下文结合相关理论、实务观点及具体案例进行分析。 ▽ 合同在经济活动中经常使用，是很常见且非常重要的文件。一份内容明确、各方权利义务清晰的合同，对于解决各方争议可起到事半功倍的效果。当然，合同订立了未必有效，如果存在《合同法》第52条规定的情形，则会被认定无效。根据《建筑法》第26条的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《最高院建工解释》）第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。在建设工程领域，挂靠、借用资质、非法转包、违法分包等现象大量存在，而这些行为由于违反法律的强制性规定，导致从《建设工程施工合同》到《内部承包协议》（或《转包协议》《挂靠协议》等等）全部归于无效，这就使得建设工程领域成了无效合同的“重灾区”。虽然《最高院建工解释》第4条规定的是行为无效，但在实践中，因这样的行为签订的相关合同往往被认定为无效合同。那么，施工合同无效后对于欠付的工程款，权利人是否可主张利息，各方对此有不同的观点。支持者有支持的理由，反对者亦有反对的道理。一、关于无效合同如何处理的法律规定及分析无效施工合同所涉工程款利息是否应当支持，我们首先需要正确理解无效施工合同后果处理的一般规则。《合同法》第56条规定，无效的合同自始没有法律约束力。《合同法》第58条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同及其他转包合同、内部承包合同等虽无效，但施工方所付出的劳务、所使用的材料都已经物化到具体的建筑物中，工程已经竣工验收合格、交付业主使用。或者工程虽尚未完工，但是由于建设工程是特殊的标的物，非常庞大且为不动产，加之建设工程的权利（所有）人是建设单位或其他权利人，导致无论是从物理形态还是从物权归属上看，建设工程均无法适用返还原物的处理方式（原物是建筑材料和设备，已经转化成了建筑物，客观上已无法返还），即不能以返还财产的方式处理施工合同无效产生的后果。合同无效后，对于建设工程施工合同而言，客观上能够实现的，且最经济、最能平衡各方利益的方式就是折价补偿（或称价值返还），也就是发包人采取将工程折价的方式来补偿施工方在工程上的投入和付出。所以，施工合同无效后施工人所主张的工程款实质是折价补偿款。另外，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失。双方都有过错，各自承担损失。《最高院建工解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即施工合同虽然无效，但是只要工程经竣工验收合格（或者已完工工程质量合格），发包人就应当支付工程款。工程价款的计取可参照合同约定，也就是说，无效施工合同的工程款计取是无效合同采取有效处理的方式。二、合同无效后，欠付工程款可否主张利息的基本分析出现施工合同无效的情形，是否支持欠付工程款的利息主张，需要从利息的性质入手进行分析。如果是法定孳息，应当支持；如果是基于违约责任的，由于无效合同自始无效，自然不存在履约违约，也就不存在违约责任，故而不能支持。对于工程款利息究竟可否主张，存在着持截然相反观点的两方，支持方或反对方，且各有其理由。 —— 支持方 1 . 在民法理论中，利息通常被认为属于法定孳息，是指原物（货币）因为法律关系所获得的收益。无效施工合同中的工程款利息依《最高院建工解释》，是采用了法定孳息的观点。《最高院建工解释》第17条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。这两条关于利息计付标准和支付时间的规定中，提及的权利主体是“当事人”，未强调也并不区分施工合同是否有效，故应当适用于具有工程款请求权的所有债权人。可以认为，《最高院建工解释》从文义上确定了利息属于工程价值的组成部分，无效施工合同的施工人具有主张欠付工程款法定孳息——利息的请求权。 2 . 《民法通则》规定承担民事责任的方式有很多种，赔偿损失是其中的一种。《合同法》规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从应当支付工程款之日起，发包人未支付的工程款即为发包人占有的施工人的资金，发包人占有施工人资金获得的利益就是施工人未受偿的工程款的损失。发包人未按合同约定支付工程款，存在过错，且给施工人造成损失，就应当赔偿损失，即利息损失。 —— 反对方 1 . 《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则——返还原物，不能返还或没有必要返还时折价补偿，有过错一方赔偿对方因此受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担责任。发包人明知施工人不具备相应资质仍同意其借用他人资质施工，施工人明知自己不具备相应施工资质仍实施施工行为。按照《合同法》关于无效合同损失处理的原则，两者皆存在过错，应当各自承担相应的责任。若支持施工人关于工程款利息的主张，则结果是施工人从无效合同中获得利益，会助长当事人签订无效合同，与法的精神相悖。 2 . 仔细推敲《最高院建工解释》条文的文意，可得出结论：无效合同作为有效处理的仅仅是针对原无效合同中的工程价款的约定，并不包含合同中所列的其他的权利义务，利息等不应按有效合同的约定处理。 3 . 利息的本质属性是违约责任，实际施工人所主张的逾期利息，即欠付工程价款利息，实际上就是指逾期付款的违约金，也就是发包人在违反合同约定没有及时付款时应承担的违约责任。即违约责任是违约方在违反有效合同规定的义务时应承担的责任，而在合同无效的情形下，违约责任已经没有了存在的基础。所以，合同无效便无违约责任可言。因此，利息作为违约责任不应被支持。根据《合同法》第57条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。也就是说，在宣告合同无效的情况下，只有合同中独立存在的有关解决争议的条款有效，其余条款均自始无效。三、司法实务处理无效施工合同工程款利息的一般思路无效施工合同所涉工程款是否可主张利息，没有明确支持的法律依据，也没有确定的不能给付的法定理由。是否要主张，是否可支持？法律依据不明的情形下，我们可从法院的审判实践中来分析法院关于无效施工合同工程款利息的处理情况，从中我们可以梳理出法院对无效施工合同工程款利息的一般处理原则。案例 01 案情简介：发包人（被告）山东金亚房地产开发有限公司与承包人巨野新华建设集团有限公司签订建设工程施工合同一份，约定巨野新华建设集团有限公司承包金兴商贸城商业B1区商住楼建设工程。后原告郝某组织工人进行施工。被告尚欠原告工程款3123581元未付。原告起诉主张工程款案件胜诉后，就工程款利息再起诉。法院认为：上述合同应系无效合同，原告系涉案工程的实际施工人。由于原告要求被告支付拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是原告履行建设工程施工义务后应得的利益，也是被告拖欠工程价款应当支付的对价。因此，被告应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，向原告支付拖欠工程价款期间的利息。法院判决：被告山东金亚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告郝某工程款利息（利息以3123581元为基数，利率按银行同期同类贷款利率，自2014年12月14日起计算至2015年12月14日为止）。案例 02 案情简介：1994年，青龙满族自治县农业局作为甲方，青龙满族自治县第三建筑公司作为乙方，签订建设工程施工合同和经济合同鉴证书，由乙方承建青龙满族自治县农业局的农业技术推广中心楼工程。张某当时为前庄村建筑队队长兼技术负责人，建筑队挂靠在青龙满族自治县第三建筑公司名下。为剩余工程款及优质工程奖，张某诉至法院。法院认为：张某为实际施工人，上述合同应属无效合同。关于利息的给付：对于张某要求农牧局给付工程款利息的请求，因双方在合同中没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息的起算时间应从应付工程价款之日起计算，本案工程价款应付之日在合同中没有具体确定，案涉工程已经实际交付，故应认定交付之日为应付款日，即1995年10月31日。法院判决：农牧局于判决生效之日起五日内给付张某工程款人民币22447.8元及利息（利息的计算方式：以人民币22447.8元为本金，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，计息期间自1995年10月31日起至判决指定期间实际履行之日止）。案例 03 案情简介：原告王某承包被告龙达公司开发的巴彦高勒镇政府小区商住楼工程。经原告多次找被告索要工程款未果，遂提起诉讼。法院认为：王某与龙达公司之间签订的工程施工合同属于无效合同。因龙达公司擅自使用诉争工程且拒付尾欠工程款，因此龙达公司应在接收使用诉争工程之日即2011年6月1日起至给付完毕日止按60万元为本金以中国人民银行同期同档贷款利率计息给付利息。法院判决：被告兴安盟龙达房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内给付原告王某尾欠工程款60万元，并以60万元为本金从2011年6月1日起至给付完毕日止按中国人民银行同期同档贷款利率计息给付利息。案例 04 案情简介：2014年10月，被告衢州市久曲坊酒业有限公司将其公司的“坛酒仓库钢棚工程”及“成品仓库钢棚工程”发包给原告宋某施工，双方未签订书面合同。工程完工后原告即将钢棚交付被告使用。因欠工程款，原告起诉。法院认为：原、被告虽未签订书面合同，但形成了事实上的施工合同关系。原告属于没有资质的实际施工人，双方的事实合同系无效合同。建设工程施工合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。鉴于施工方投入的物力、劳务，已经物化到建设工程项目当中，客观上无法予以返还，故被告应当以支付相应工程价款的方式进行折价补偿。法院判决：被告衢州市久曲坊酒业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋某工程款334255元，并自2016年5月24日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，付款时息随本清。上述四个案例，无论是转包、挂靠施工还是发包人直接把工程发包给无资质的个人，合同均被认定无效。合同虽无效，但不管是单独主张工程款利息还是利息随同工程款一并主张，最终法院都支持了利息。也就是说，虽然施工合同无效，施工人的工程款请求被支持的同时利息主张也得以支持。四、利息约定条款以及计算标准的裁判观点从上述几个案例中，我们可见，无效施工合同工程款利息，法院一般都会支持，但前述几个案例都是在合同对利息没有约定的情形下法院按银行同期贷款利率作为计付标准。如果无效的合同、协议或者后续就工程款、利息等专门问题进行协商处理所签订的协议当中明确有关于利息的约定内容，能否按约定的利息来主张呢？我们再来看几个案例。案例 05 案情简介：原告佴某挂靠昇力公司与鸿润公司签订《建设工程施工合同》，约定由昇力公司承建鸿润公司新厂区工程。后鸿润公司法定代表人郑某与汪某、佴

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工程利润以及逾期付款利息均属于工程款优先权的受偿范围

法规指引《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。裁判主旨工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的受偿范围，而利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，与工程款本为一体，也应属于优先权的受偿范围。案例索引《唐山爱德利尔塑料制品有限公司、中国工商银行股份有限公司唐山丰南支行与河北省汉沽农场建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷案》【（2012）民再申字第16号】争议焦点工程利润以及逾期付款利息是否属于工程款优先权的受偿范围？裁判意见最高院认为：工行丰南支行还主张工程款优先权的受偿范围不应包括利润以及逾期支付产生的利息损失。该申请理由与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定精神不相符。工程利润属于工程款的组成部分，应属于优先权的受偿范围，而利息属于法定孳息，系承包人实际支出费用而产生的孳息，与工程款本为一体，也应属于优先权的受偿范围。

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