[法院认为]

1，连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。

2，本案中，总包人与实际施工人之间未就工程施工签订任何合同，总包人亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。实际施工人申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令总包人承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。

3，实际施工人申请再审还主张基于《确认函》《委托书》和《会议纪要》，在其与总包人之间形成了工程款支付合同关系，总包人因此对其负有付款义务。但从《确认函》《委托书》和《会议纪要》的签订背景和具体内容来看，上述文件系在地方政府部门协调下，针对案涉工程部分款项的具体支付方式作出约定，不因此产生总包人对实际施工人支付工程款的合同义务。实际施工人主张其和总包人之间产生了债的加入或者担保关系，缺乏事实和法律依据，二审法院认定总包人不应对实际施工人应收工程款承担连带责任，并无不当。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）民申字第1504号

再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：赵永鹏。

再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：母寿甫。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成都市惠邑城市建设投资有限公司。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：北京城建集团有限责任公司。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）四川宏利建设有限公司。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：海南军海建设有限公司。

再审申请人赵永鹏、母寿甫因与被申请人成都市惠邑城市建设投资有限公司（以下简称惠邑公司）、北京城建集团有限责任公司（以下简称北京城建公司）、四川宏利建设有限公司（以下简称宏利公司）、海南军海建设有限公司（以下简称军海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2014）川民终字第397号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

赵永鹏、母寿甫申请再审称：（一）惠邑公司作为发包人在其欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任，但二审法院并未就欠付金额进行审理查明，仅以惠邑公司与北京城建公司两者认可的金额作出认定，缺乏证据证明。（二）赵永鹏、母寿甫因客观原因无法自行收集证明本案基本事实的主要证据，二审过程中多次书面向法院提出《法院调查申请书》《鉴定申请书》，但二审法院未予调查收集，导致二审判决在金额上存在出入。（三）二审法院仅依据《会议纪要》《委托书》和《确认函》得出“并非确认赵永鹏、母寿甫与北京城建建立工程分包合同关系，赵永鹏、母寿甫的合同相对方并非北京城建”的结论，显属错误；有关《会议纪要》《委托书》和《确认函》系因拖欠农民工工资而出具的认定亦无任何证据支持，据此对赵永鹏、母寿甫要求北京城建公司承担连带责任的请求不予支持，适用法律错误。1.基于《会议纪要》《委托书》和《确认函》，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫形成了工程款支付合同关系，嗣后北京城建公司、惠邑公司、宏利公司和赵永鹏、母寿甫按形成的合同进行了部分支付，上述事实能够证实北京城建公司对赵永鹏、母寿甫负有付款义务。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第一款有关“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，是建设工程纠纷突破合同相对性原则的典型代表，二审法院避重就轻，适用法律显属错误。3.《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，亦系建设工程纠纷突破合同相对性的典型代表。根据“举轻以明重”原则以及合同法有关无效合同法律后果的规定，在层层转包、分包的情况下，存在重大过错的非法转包人、违法分包人应在其过错范围内对实际施工人承担责任。4.建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例等均明确规定，因建设工程质量发生缺陷的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。即总承包人、转包人、分包人、实际施工人应当就工程缺陷向发包人承担连带责任。即如果转包人、分包人向发包人承担了相关责任，可以向实际施工人进行追偿。根据权责一致原则，总承包方亦应向实际施工人承担连带责任。本案中，北京城建公司、宏利公司非法转包、违法分包，两单位均截留巨额工程款作为“管理费”，但实际并未履行合同。根据法律规定，分包单位应当接受总承包单位的质量、安全、消防等管理，表明总承包单位对于实际施工人的权利产生了重大影响，如果不承担任何责任，显然与法律规定和法理相背。5.针对本案工程的土建工程地基部分，四川省成都市大邑县人民法院作出的生效判决，即判令北京城建公司在其欠付宏利公司工程价款范围内对浙江有色建设工程有限公司承担连带责任。此外，四川省成都市大邑县人民法院（2012）大邑民初字第327号、第261号、（2011）大邑民初字第1415号等涉及北京城建公司非法转包和宏利公司违法分包纠纷案件中，北京城建公司作为总承包方均承担了连带责任并已执行完毕。6.相关地方法院司法文件，如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委（2008）26号）第二十三条第二款规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持”，本案应予借鉴。（四）一、二审法院均认定军海公司实际完成工程量为22097629.26元，故军海公司应收工程价款应为：22097629.26元＊95%=20992747.80元，而不是二审法院计算的（22097629.26元＋34682356.43元）＊95%-27511833.44元=26429152.97元，二审法院错误认定，导致军海公司多收了540多万元工程款。（五）二审法院遗漏了赵永鹏、母寿甫根据《会议纪要》要求惠邑公司承担连带责任的诉讼请求，仅根据《解释》判令惠邑公司在欠付工程价款范围内承担责任，系对当事人诉讼请求的遗漏。（六）赵永鹏、母寿甫在上诉状中，请求撤销一审判决、依法改判，并在事实与理由部分请求法庭查明惠邑公司与北京城建公司之间工程款结算情况，二审法院未就该请求进行审查，系对当事人诉讼请求的遗漏。赵永鹏、母寿甫依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项、第十一项的规定申请再审。

惠邑公司、北京城建公司提交意见称：赵永鹏、母寿甫的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为，本案再审审查的争议焦点有二：一是二审法院判令惠邑公司在欠付工程款12112139.91元范围内对赵永鹏、母寿甫承担连带责任是否正确；二是北京城建公司是否应对赵永鹏、母寿甫的未付工程款承担连带责任。

关于争议焦点一。根据一、二审法院审理查明的事实，案涉大邑县第四自来水厂一标段工程，系由惠邑公司发包给北京城建公司。北京城建公司承建后，将工程全部转包给宏利公司。宏利公司又将其分包给军海公司和浙江有色建设工程有限公司，其中安装部分原系由军海公司再行分包给重庆环水经营部，后在履行过程中变更为由宏利公司和重庆环水经营部直接发生分包关系。案涉工程的综合楼于2011年11月23日竣工验收合格。2011年12月31日，由内蒙古兴原工程造价咨询有限责任公司完成案涉工程的审计工作，各方对审计结果均予认可。惠邑公司应支付北京城建公司的61119476.47元工程款项，即为审计认定的工程价款总额。惠邑公司和北京城建公司均认可已支付工程款数额为49005336.56元。赵永鹏、母寿甫申请再审主张惠邑公司与北京城建公司未进行结算、惠邑公司欠付工程款事实不清，与前述审计过程，以及惠邑公司和北京城建公司作为《建设工程施工合同》的签订方一致认可已付款数额等事实不符。

本院询问中，赵永鹏、母寿甫提交五份电子回单作为新的证据材料，主张其上载明的收款人系桃园安置房项目部而非案涉大邑县第四自来水厂项目，故该五份电子回单对应的1350万元款项并非支付给案涉项目，二审法院有关惠邑公司和北京城建公司之间已付款金额的认定错误。对此，北京城建公司质证认为，上述证据在一审中已经提交，不构成再审审查阶段的新证据。且其与惠邑公司之间存在三个项目，但仅开设了一个账户，即电子回单中尾数为9908的账户，惠邑公司注明的付款用途及北京城建公司开具的发票中均能证明上述1350万元系针对案涉项目进行的付款。本院询问后，赵永鹏又以邮寄方式补充提交“关于临时使用北京城建集团有限责任公司工程总承包部基本账户的说明”、“关于2011年4月所报353万元进度款的发票未盖财务章的说明”两份新的证据材料，拟证明北京城建公司针对案涉项目并非仅开设一个收款账户。北京城建公司对此发表书面质证意见称，认可上述两份证据材料的真实性，但不认可其证明目的，该两份说明恰能证明北京城建公司与惠邑公司之间的已付款金额结算真实。本院认为，上述五份电子回单在一审中已经提交，且北京城建公司向惠邑公司开具的发票中已载明具体款项用途。赵永鹏嗣后又提交的两份说明，其中载明北京城建公司在大邑县开设的临时账户（即尾数为9908的账户）已注销。注销后新的临时账户办理双方之间资金往来临时使用北京城建公司总承包部的基本账户（即尾数为4553的账户），可知尾数4553账户是在尾数9908账户注销之后使用，并非同时交叉使用，不足以推翻北京城建公司有关三个项目开设一个账户拉通支付的主张，故仅凭电子回单中载明的收款人账户信息，以及两份说明中有关账户注销和使用的表述，不足以证明惠邑公司和北京城建公司之间开设不同账户、就案涉项目的结算金额不实。

赵永鹏、母寿甫虽曾向二审法院提交要求调取北京城建公司与惠邑公司之间的工程款付款依据及付款凭证等证据的申请，但鉴于惠邑公司、北京城建公司和宏利公司之间系就包括案涉项目在内的三个项目拉通支付，且作为案涉工程安装部分的实际施工人，赵永鹏、母寿甫并无有效证据否定发包方惠邑公司和承包方北京城建公司一致认可的已付工程款数额，亦未能提供任何证据证明北京城建公司和惠邑公司存在恶意核减欠付案涉工程款数额的情形，二审法院未予准许其调取证据的申请，符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十五条之规定，并无不当。赵永鹏、母寿甫申请再审还主张，二审法院未就其要求查明惠邑公司和北京城建公司之间结算情况的请求予以审查，以及仅依据《解释》第二十六条之规定、未依据《会议纪要》判令惠邑公司承担连带责任，构成对当事人诉讼请求的遗漏，则属对诉讼请求的错误理解，本院不予采纳。二审法院依据各方均予认可的工程价款审计结果，以及发包方、承包方一致认可的已付工程款数额，认定惠邑公司欠付工程款数额为12112139.91元，并根据《解释》第二十六条之规定，判令惠邑公司在欠付工程款范围内对赵永鹏、母寿甫承担连带责任，认定事实和适用法律均无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，北京城建公司与赵永鹏、母寿甫之间未就工程施工签订任何合同，北京城建公司亦非案涉工程的发包人，不属于《解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。赵永鹏、母寿甫申请再审依据其他地方法院规范性文件以及另案生效判决，主张应按照“举轻以明重”和权责一致原则判令北京城建公司承担连带责任，均属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，本院不予支持。

赵永鹏、母寿甫申请再审还主张基于《确认函》《委托书》和《会议纪要》，在其与北京城建公司之间形成了工程款支付合同关系，北京城建公司因此对其负有付款义务。但从《确认函》《委托书》和《会议纪要》的签订背景和具体内容来看，上述文件系在地方政府部门协调下，针对案涉工程部分款项的具体支付方式作出约定，不因此产生北京城建公司对赵永鹏、母寿甫支付工程款的合同义务。本案再审审查中，赵永鹏、母寿甫提出2015年5月19日重庆环水经营部与宏利公司对账函等12份补充证据材料作为新的证据，拟证明北京城建公司违反《确认函》《委托书》的约定，违规支付工程款，应就欠付工程款的支付承担连带责任，并在本院询问中增加《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项作为再审申请事由。经本院询问，赵永鹏、母寿甫确认第9份证据材料“北京城建公司对案涉工程资金流失和付款不真实的内容汇总表”、第10份证据材料“北京城建公司遵守和违反付款约定及证据汇总表”及第12份证据材料“赵永鹏、母寿甫工程款、利息、诉讼费用的计算表”系其个人汇总而来；第7份证据材料“工商银行业务委托书回执及收据2张”、第8份证据材料“783.65万元收据1张”，均在一、二审中提交过。北京城建公司发表质证意见认为，上述证据材料不具有关联性，均不构成新证据。北京城建公司不因曾经的付款行为而向赵永鹏、母寿甫承担连带责任，其对第2份证据材料“2015年4月23日宏利公司发出的项目结算书及明细”不予认可并已以诉讼方式提出异议。本院认为，除赵永鹏、母寿甫确认第7份、第8份证据材料在一、二审已经提交过，不构成新的证据；第9份、第10份、第12份证据材料仅系单方汇总材料外，第1份证据材料“2015年5月19日环水经营部与宏利公司对账函”，系赵永鹏、母寿甫拟证明其截至2015年5月19日应收欠付款数额，与北京城建公司是否应承担连带付款责任不具关联性，本院不予采信；第2份证据材料“2015年4月23日宏利公司发给北京城建公司的项目结算书及明细”，系宏利公司单方作出，北京城建公司不予认可，本院不予采信；第3份、第4份、第5份、第6份、第11份证据材料，均系赵永鹏、母寿甫拟证明北京城建公司应按照而未按照《会议纪要》《委托书》《确认函》的要求付款应承担连带责任，鉴于《会议纪要》《委托书》和《确认函》，系基于政府协调对具体付款方式的约定，与北京城建公司是否应对赵永鹏、母寿甫承担连带责任这一待证事实之间不具有关联性，赵永鹏、母寿甫据此主张其和北京城建公司之间产生了债的加入或者担保关系，缺乏事实和法律依据，上述证据材料不足以推翻二审法院有关北京城建公司不应因此承担连带责任的认定，不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百八十七条关于新证据的规定。二审法院认定北京城建公司不应对赵永鹏、母寿甫应收工程款承担连带责任，并无不当。

至于赵永鹏、母寿甫申请再审主张多军海公司多收工程价款一节，因赵永鹏、母寿甫与军海公司应收工程价款不具法律上的利害关系，故对其该项申请再审理由，本院不予审查认定。

综上，赵永鹏、母寿甫的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回赵永鹏、母寿甫的再审申请。

审　判　长　　魏文超

审　判　员　　王展飞

代理审判员　　吴凯敏

二〇一五年十月二十六日

书　记　员　　刘亚男

附:

浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

二十三、实际施工人可以向谁主张权利？

实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。  江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。

 北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答　

18、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？

　　《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。